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LA PAGA DE VACACIONES HA DE COMPRENDER TODOS LOS CONCEPTOS SALARIALES, FIJOS O VARIABLES DE CARÁCTER ORDINARIO O HABITUAL


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LA PAGA DE VACACIONES HA DE COMPRENDER TODOS LOS CONCEPTOS SALARIALES, FIJOS O VARIABLES DE CARÁCTER ORDINARIO O HABITUAL

Gabinete Interfederal de la C.S. de CC.OO. Junio 2016.

Demandas de conflicto colectivo planteadas por CC.OO. y UGT sobre retribución de las vacaciones

El pleno de la Sala de lo Social del TS, en sendas sentencias de 8-6-2016, rectificando su criterio anterior, atendiendo para ello a la doctrina del TJUE y al art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT, establece que en la paga de vacaciones se han de integrar todos los conceptos salariales habituales y que el convenio colectivo no puede válidamente limitar los conceptos salarias de la jornada ordinaria, que hayan de retribuirse en vacaciones, apartándose de la “remuneración normal o media” que para el abono de las vacaciones exige el art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT.

Convenio 132 de la OIT

Artículo 7.1. Toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado.

La importante sentencia del TS -por el cambio jurisprudencial que incorpora- dictada en el caso de Telefónica Móviles España SAU (sentencia nº 497/2016), en la fecha antes referida, modifica su criterio jurisprudencial anterior, consistente en que en esta materia de retribución de las vacaciones, habría que estar con carácter general a lo que estableciera el convenio – siempre que en cómputo anual se respetasen los mínimos indisponibles de derecho necesario.

En resumidas cuentas, hasta ahora el criterio del TS era que si el convenio regulaba, la retribución de las vacaciones, había que estar a lo que en el mismo se fijara y por tanto, en la paga de vacaciones se incluía, tan solo, aquellos conceptos salariales que el precepto convencional decía que se habían de incluir.

Por ejemplo, en el caso de Telefónica Móviles, la empresa no incluía en la paga de vacaciones, los pluses o complementos salariales referidos a la “carrera comercial”, de “disponibilidad” y a los incentivos de carácter anual o bonus, a pesar de tratarse de conceptos salariales regulares o habituales, apoyándose en que el convenio de aplicación establecía como retribución de las vacaciones, “los conceptos fijos de devengo mensual”.

Contra dicha práctica empresarial se plantearon demandas de conflicto colectivo por CCOO y UGT, a las que se adhirió CGT, dictándose sentencia por la Sala de lo Social de la AN de 18-3-2015, por la que se estimaron las demandas acumuladas de CCOO y UGT y declaró el derecho de los trabajadores de Telefónica Móviles que no perciben los complementos retributivos variables establecidos en los arts. 38, 39 y 40 del convenio (incentivos anuales, carrera comercial y disponibilidad, respectivamente) a percibir en la retribución de las vacaciones la remuneración normal o media anual que por dichos complementos obtienen, condenando a la empresa a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos.

En esta trascendental sentencia de la AN, que inicia el camino del cambio doctrinal en esta materia, la Sala, con apoyo en el derecho europeo y la doctrina del TJUE (sentencia de 22-4-2014, asunto LOCK) sostiene que se han de inaplicar las previsiones del convenio de Telefónica Móviles, por ser contrarios al art. 7.1 de la Directiva Europea y por proceder la aplicación del principio de primacía del derecho de la UE sobre el derecho nacional.

Contra la sentencia de la AN la empresa planteó recurso de casación, que fue parcialmente estimado por el TS, en la sentencia referida de 8-6-2016, la cual no obstante confirmó la sentencia de la AN de 18 de marzo de 2015, en lo relativo al derecho de los trabajadores a percibir durante sus vacaciones los complementos previstos en los arts. 39 (carrera profesional) y 40 (disponibilidad) en su remuneración media anual, estimando así la petición de los sindicatos en relación con los complementos o pluses relacionados.

La STS discrepa parcialmente de la dictada por la AN, por entender que la fundamentación jurídica de ésta: Directiva Europea 2003/88/C.E, STJUE de 25-5-2014 (Caso Lock) y principio de primacía del derecho de la UE, no consienten las conclusiones, en el plano jurídico formal, a que llegó la instancia, y a pesar de ello, el alto tribunal, reconoce que coincide con la AN a favor de computar, para la retribución de vacaciones, los conceptos de salario variable referidos al “plus de disponibilidad” y al complemento denominado “carrera comercial”.

Lo cierto es, que la STS, quizás por tratarse de una resolución que viene a rectificar su criterio anterior, el cual era cuestionado por la AN en la sentencia objeto de recurso, desarrolla una interesante exegesis argumental, más allá de la planteada por la parte recurrente, sobre la doctrina del TJUE, el principio de primacía del derecho de la UE, la eficacia directa vertical y horizontal del derecho originario europeo y, en su caso, del derivado, sobre la eficacia de las directivas y sobre el principio de interpretación conforme. Este desarrollo  hermenéutico (FD octavo a duodécimo)  es cuestionado por sendos votos particulares, que si bien, comparten ambos el fallo de la STS, discrepan de los razonamientos y fundamentación jurídica que han llevado a la mayoría de la Sala a dicha solución.

En este sentido y sin pretender de ningún modo, un análisis exhaustivo o un comentario completo de la STS, ésta plantea una serie de reflexiones, en relación sobre todo con la aplicación de las Directivas y el principio de interpretación conforme, a la materia que nos ocupa que no dejan de ser polémicas.

Sostiene el alto Tribunal que “para que el derecho contenido en un Directiva ostente eficacia directa entre particulares (horizontal), no solo es preciso la inclusión de tal derecho en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, sino que no se vea necesitado de una expresa regulación legal y que el contenido de la Directiva “sea suficiente por sí mismo para conferir un derecho subjetivo” y con tan irreprochable argumento concluye que la expresión “vacaciones retribuida” utilizada por el art. 31.2 de la Carta Europea, carece de la debida concreción, como para generar su eficacia directa como derecho fundamental, lo que ha generado copiosos litigios ante el TJUE y en nuestros tribunales.

En dicha línea, el TS analiza las dificultades para la eficacia y horizontalidad de las Directivas, cuyas insuficiencias se suavizan, dice el TS, a través de la eficacia interpretativa de las directivas, en la aplicación del derecho nacional, de acuerdo con el “principio de conforme”, que si bien obliga al juez nacional a utilizar como referencia el contenido de la Directiva, cuando analiza el derecho interno; presenta el límite de no poder forzar de forma indebida o contra legem la normativa interna (STJUE de 15-4-2008 y de 24-1-2012).

Destaca ahora, el TS la trascendencia- incuestionable por otra parte –del convenio 132 OIT y su art. 7.1 – que “siempre” ha estado para su aplicación – y que en materia de retribución de vacaciones, establece el percibo de “la remuneración normal o media” que el trabajador percibe en los meses de actividad.

Esta manifestación sobre la trascendencia del Convenio 132 OIT, que le sirva al TS como elemento dialéctico para compensar dizque “la limitada actuación del derecho de la UE” en materia de retribución de las vacaciones, le permite concluir, que la rectificación de su anterior criterio, se basa tanto en la doctrina del TJUE como en el art. 7.1 del Convenio 132 OIT.

Hay que recordar que, con su anterior criterio el TS no aplicaba en todo su contenido, el principio de interpretación conforme respecto al contenido de la Directiva Europea 2003/88 y sostenía un criterio restrictivo en relación con la aplicación del art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT, al relativizar el concepto jurídico de “remuneración normal o media”, subordinándola a la forma de cálculo fijada en convenio.

En este sentido, el voto particular del Magistrado Jordí Agustí al que se adhieren los Magistrados Fernando Salinas y Rosa María Viroles, discrepa de la fundamentación jurídica de la mayoría y partiendo de la STJUE de 22 de mayo de 2014 (Asunto Lock) que considera un principio del derecho social de la Unión de especial importancia – que no admite excepciones – el derecho de todo trabajador al disfrute de vacaciones anuales retribuidas (art. 31 apartado 2 de la Carta de Derechos Fundamentales), establece, en síntesis, las siguientes consideraciones:

Que de acuerdo con la doctrina del TJUE es claro, que si el art. 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales, que tiene el mismo valor jurídico que los Tratados, reconoce como principio del derecho social de la UE, el derecho de vacaciones anuales retribuidas, el art. 7 de la Directiva 2003/88/C.E., puede ser invocado en un litigio entre particulares, como el asunto principal para garantizar el pleno derecho a vacaciones anuales retribuidas y dejar inaplicada, en su caso, toda disposición nacional contraria.

Asimismo, sostiene este voto particular, que si bien el art. 7 de la Directiva, establece el derecho a vacaciones retribuidas, sin determinar su cuantía, el TJUE si:

“ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a las condiciones personal y profesional del trabajador, deben mantenerse durante sus vacaciones …”.

Concluye este voto particular, señalando que la determinación de los elementos que han de constituir la retribución global del trabajador durante las vacaciones – de acuerdo con la doctrina del TJUE – es más precisa y omnicomprensiva, al incluir todos los componentes salariales, que la “remuneración normal o media” a que hace referencia el 7.1 del Convenio 132 OIT.

Por ello, la jurisprudencia del TJUE, que lleva a cabo una interpretación integradora del art. 31.2 de la Cara de Derechos Fundamentales de la UE y del art. 7 de la Directiva 2003/88/Constitución Española, ha de prevalecer sobre el Convenio 132 y sobre la doctrina del TS que lo ha venido aplicando.

En resumidas cuentas, este voto particular coincide más, en su fundamentación jurídica, con la importante sentencia de la AN de 18-3-2015 que inició el cambio doctrinal en esta materia de retribución de las vacaciones, con apoyo en el derecho europeo (Carta Social y Directiva 2003/88) en la interpretación integradora del TJUE y en el principio de primacía del derecho comunitario frente a las legislaciones o prácticas nacionales que lo contradigan, de forma tal, que si un convenio colectivo se opone a lo dispuesto en el 7.1 de la Directiva, en los términos establecidos por la doctrina del TJUE, debe prevalecer lo dispuesto en la norma comunitaria.

Por último, el TS decide excluir de la retribución de vacaciones el denominado “bonus” que es en Telefónica Móviles un concepto salarial variable y de percepción o abono anual y ligada al logro de objetivos y ello por considerar que se trata de un concepto de devengo anual “y que por tanto ya retribuye de por si las vacaciones” (sic) y además porque se trata de un concepto salarial extraordinario, “en tanto que no solo es variable, sino que está subordinado tanto a posibles resultados personales, cuanto a hipotéticos objetivos generales de la empresa” (sic).

Esta sucinta y, en mi opinión, discutible argumentación, que se aparta de la propia fundamentación jurídica desarrollada por el alto Tribunal en su sentencia desconoce que dicho concepto salarial, si bien se percibe anualmente, se devenga como contraprestación a la actividad regular que presta el trabajador y no tiene, por tanto, carácter extraordinario, y su subordinación a resultados personales y generales no le sitúa fuera de “todos los componentes de la retribución global inherentes a la condiciones personal y profesional del trabajador” que, según el TJUE, deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas (STJUE de 22-5-2014).

Ver sentencias:

http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7714315&links=&optimize=20160620&publicinterface=true

http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7713231&links=&optimize=20160617&publicinterface=true