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RECAÍDA Y RECIDIVA EN LA PRESTACIÓN DE I.T.



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RECAÍDA Y RECIDIVA EN LA PRESTACIÓN DE INCAPACIDAD TEMPORAL (I.T.)

Ángel Torrijos Fuensalida - Abogado

Cuáles son los efectos que tiene sobre el subsidio de I.T., tras el alta médica, una segunda baja médica por la misma o similar patología, dependiendo de si ésta se produce antes de los 180 días y sin que hubiere agotado el plazo máximo de la primera I.T. (recaída), o si el segundo proceso de baja médica tiene lugar dentro de los 180 días siguientes a la expiración del plazo máximo de 365 días de duración de la primera I.T. (recidiva).

El artículo 128.1.a), párrafo primero, de la Ley General de la Seguridad Social establece que la duración máxima del subsidio de I.T. se fija en 365 días, prorrogables por otros 180 si se presume que en ese período el trabajador puede ser dado de alta médica por curación.

De conformidad con el artículo 128.1.a), párrafo segundo, de la Ley General de la Seguridad Social se establece que si el INSS ha expedido el alta médica por agotamiento del plazo máximo y por curación, es esa Entidad Gestora la única competente para expedir una nueva baja médica dentro de los 180 días siguientes a la anterior alta médica cuando sea por misma o similar patología (supuesto de recidiva, artículos 128 y 131 bis LGSS).

Conforme a lo anteriormente expuesto, si el primer proceso de I.T. no ha excedido de los 365 días de duración, y sin que medie un período de actividad de 180 días tras el alta médica se produce una nueva baja médica por similar o igual patología dentro de esos 180 días siguientes, nos encontramos ante un supuesto de recaída, por lo que los requisitos para acceder al subsidio son los que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento de la primera prestación, de modo que tanto el período de carencia como el requisito de hallarse en alta o asimilada alta han de concurrir en el momento del hecho causante (Sentencia del TS 01-04-2009).

La sentencia del TS señala que

“...en otras palabras, tratándose de posible recaída en un mismo proceso de I.T. (por no haberse agotado el período máximo de duración y por no haberse producido actividad laboral intermedia superior a seis meses), el hecho causante de la misma ha de situarse en la fecha en que se produjo la baja inicial, de manera que es a esta última fecha a la que habrá de referirse la concurrencia de los requisitos exigibles de alta en la seguridad social y de carencia suficiente...”

A través de esta sentencia se admite un proceso de I.T., aunque en la segunda baja médica no estuviese el trabajador en alta o asimilada al alta en la seguridad social.

Ahora bien, según la Sentencia del TS de 2-10-2003, la base reguladora del subsidio en las recaídas sería, en su caso, la del mes anterior a la 2ª baja médica. Al ser una recaída, la nueva baja no inicia un nuevo cómputo de duración, sino que se reanuda el período anterior, computándose el período consumido. Así en los artículos 128.2 LGSS y 9.1 de la O.M. de 13-10-1967 se indica que, en el período de duración máximo de 18 meses prorrogables por otros 6, se incluyen los de observación y recaída.

Por el contrario, si el nuevo período de I.T. tiene lugar dentro de los 180 días siguientes a la anterior alta médica, pero se había agotado la duración máxima de la I.T., siempre que estemos ante igual o similar patología, nos encontramos ante una recidiva, una situación de I.T. que integraría un nuevo proceso independiente.

En este caso, es necesario cumplir los requisitos exigibles en el artículo 130 de la Ley General de la Seguridad Social de hallarse en alta o situación asimilada al alta, así como reunir el período de cotización de 180 días dentro de los 5 años anteriores en la fecha del nuevo hecho causante, aunque, en este caso, se pueden volver a computar los años cotizados que sirvieron para el cálculo del primer subsidio, al hallarse esas cotizaciones dentro de los 5 años anteriores al hecho causante (Sentencia del TS 24-04-2009).

Tras la reforma de la Ley 40/2007, de 4-12, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 bis, apartado 1, párrafo 2º, y el artículo 128, apartado 1, párrafo 2º, de la Ley General de la Seguridad Social:

“En el supuesto de que el derecho al (primer) subsidio se extinga por el transcurso del plazo máximo establecido en el apartado a) del número 1 del artículo 128 y el trabajador hubiese sido dado de alta médica sin declaración de incapacidad permanente, sólo podrá generarse un nuevo proceso de I.T. por la misma o similar patología si media un período de actividad laboral superior a 180 días o si (no habiendo transcurrido ese plazo) el INSS... emite la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica por I.T.”.

Es jurisprudencia consolidada social que en la recidiva resulte exigible la concurrencia general de todos los requisitos para el devengo del subsidio, requisitos referidos a la fecha de la correspondiente baja por la recidiva, para la misma o similar patología, por imponerlo así los artículos 130 y 131 bis LGSS (Sentencia del TS 24-11-2009).

No se olvide que, según los artículos 131 bis LGSS y 9.1 de la O.M. de 13-10-1967, si el proceso de I.T. se viere interrumpido por períodos de actividad laboral por un tiempo superior a 6 meses, se iniciará otro nuevo, aunque se trate de la misma o similar enfermedad.

Ahora bien, el párrafo 2º del artículo 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social, como dice la sentencia del TS de 23-7-2010:

“no señala que de forma cuasi automática proceda la denegación de los efectos económicos si falta un período de 6 meses de actividad, de modo que el INSS pueda denegar dichos efectos sin más justificación que la falta de dicho período de actividad intermedia. El precepto señala que hay 2 posibilidades de que se reconozcan efectos económicos a la nueva baja por I.T.: el transcurso de 6 meses de actividad o que el INSS a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emita la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica de I.T.

Llegados a este punto, parece que el criterio por el que la Entidad Gestora decida si procede o no reconocer los efectos económicos a este nuevo período de I.T., no puede ser discrecional sino que debe basarse en un elemento objetivo que permita justificar la denegación de tales efectos. Y es la justificación sobre el estado actual del trabajador que ha obtenido esa baja médica, sobre lo que debe pronunciarse el INSS para fundar su decisión (Sentencia del TS 13-7-2009)”.