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SENTENCIA DE LA AN DE 20-3-2015


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SENTENCIA DE LA AN DE 20-3-2015 SOBRE DERECHO A PERCIBIR DURANTE LAS VACACIONES LA REMUNERACIÓN MEDIDA POR COMPLEMENTOS VARIABLES

RESUMEN

La sentencia declara que los trabajadores de la empresa demandada tienen derecho a percibir durante sus vacaciones la remuneración medida por complementos variables establecidos en los arts. 38 a 40 del convenio.

Previo rechazo de cuestiones procesales de inadecuación de procedimiento y cosa juzgada, se estima la demanda en la que se pretende que pese a la redacción dada en el art. 26 del convenio acerca de que las vacaciones se retribuyen con los conceptos fijos de devengo mensual, la doctrina sentada por el TJUE al respecto determina que también se abone en vacaciones la remuneración media anual percibía por los complementos variables establecidos en los arts. 38 a 40 del convenio.

Los obstáculos esgrimidos por TME acerca de que tales complementos se abonaban efectivamente en vacaciones son cuestiones que deberán en su caso suscitarse en procedimientos individuales al igual que las posibles controversias acerca del promedio anual que correspondería a cada trabajador individualizado

Procedimiento seguido por demanda de CC.OO. y UGT contra Telefónica Móviles España SAU, CGT, C.I. de Telefónica Móviles SAU, STC de Móviles, sobre conflicto colectivo.

ANTECEDENTES DE HECHO

CC.OO. presentó demanda contra Telefónica Móviles España, CGT, UGT, STC sobre conflicto colectivo.

Posteriormente, UGT presentó demanda de conflicto colectivo contra Telefónica Móviles España. C.I. de Telefónica Móviles SAU, CCOO, STC de Móviles.

CCOO indica que en los arts. 37 a 40 del convenio se encuentran los conceptos salariales que no se incluyen en las vacaciones cuyo devengo es mensual aun cuando su abono en algunos casos se realiza en un pago mensual o pagos trimestrales, invoca las SAN de 27-9-2014 y 14-1-2015 que aplicando la jurisprudencia comunitaria consideran que estos conceptos han de retribuirse en vacaciones, mientras que el art. 26 del convenio sólo reconoce los conceptos fijos.

UGT se ratifica en su demanda acumulada por las mismas razones, detalla el significado de los conceptos salariales variables que no se consideran que retribuyen vacaciones.

CGT se adhiere a ambas demandas.

Telefónica Móviles se opone a estas demandas alega inadecuación de procedimiento respecto de los conceptos de plus disponibilidad y ventas por cuanto no se trata de cuestiones que puedan homogeneizarse ya que el plus de disponibilidad pueden no percibirlo los trabajadores si ceden el trabajo en tales condiciones a otros compañeros y tampoco se presta el servicio en tales condiciones de forma regular; en cuanto a las comisiones por ventas indica que existen parámetros diferenciados por territorios y por tanto no son conceptos comunes para todos los posibles afectados.

Respecto de los bonus invoca cosa juzgada arts. 222 y 400 LEC y en relación a la SAN de 8-4-14 autos 34/2014.

Con relación al plus de disponibilidad indica que no se trabaja en esta situación de forma habitual y se regula en el art. 40 del convenio, que hay trabajadores que no realizan disponibilidades y que a veces se ceden de unos a otros.

Con relación a las comisiones por ventas indica que su tratamiento es diferente del que se aplica para Telefónica de España por lo que lo dicho en la SAN que trató de tal cuestión no se aplica a éste caso. Que el colectivo de afectados asciende a 420 trabajadores de los que 187 son comerciales y de ellos 116 están fuera de convenio, el resto 233 no pertenecen a la carrera comercial, los documentos 21 a 24 que aportan revelan cómo se abona este complemento y que en vacaciones se abona el 100% del módulo por lo que no existe al respecto ningún perjuicio retributivo para los afectados tal como evidencian las nóminas que adjunta como documentos 5 a 20.

Con relación al bonus del art. 38 éste se abona en un solo pago anual y en cuatrimestre del año siguiente evaluándose la actividad del todo el año, cuestión que ya se conoció en la SAN de 8-4-14 antes citada, también en éste caso en vacaciones los trabajadores no sufren ningún perjuicio retributivo.

HECHOS PROBADOS

- En el art. 26 del convenio se regula el régimen de vacaciones. En su apartado 1 se indica:

El personal incluido en el ámbito de aplicación de este Convenio tendrá derecho anualmente a un periodo de vacaciones retribuidas de 25 días laborables; a estos efectos se entiende por retribución los conceptos fijos de devengo mensual.

- En el capítulo X de dicho convenio se regula la estructura salarial. Su contenido se da por reproducido. La controversia se centra en tres conceptos los incentivos o bonus (incluyendo el plan de incentivo comercial) que se regula en el art. 38, las comisiones por ventas para la denominada carrera comercial que se regula en el art. 39 y el plus de disponibilidad que se regula en el art. 40.

- Sobre el abono de estos conceptos retributivos en vacaciones se trata en las reuniones de la Comisión de Negociación Permanente del Convenio de 25-9-2014, 8-10-2014 y 17-12-2014.

- El jefe de cada unidad en la que se realicen trabajos que requieran mantenimiento o atención permanentes, elabora un cuadro teórico anual de asignación de días de disponibilidad equilibrado para el total de trabajadores adscritos a esta tarea. No obstante se producen alteraciones en las fecha e incluso se permiten intercambios entre ellos.

- Este Tribunal dictó sentencia el 8-4-2014 en cuyo fallo se disponía que:

Estimamos parcialmente la demanda y anulamos del párrafo cuarto del art. 38 del VI Convenio la exigencia de alta en el momento del cobro para el abono de los incentivos y condenamos a TELEFÓNICA MÓVILES, SAU, UGT, CCOO y STC-TME a estar y pasar por dicha nulidad parcial, absolviéndoles de los restantes pedimentos de la demanda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

El art. 40.2 CE garantiza el derecho a las vacaciones periódicas retribuidas y a tales vacaciones también con carácter retribuido se refiere el art. 38.1 ET.

Estas disposiciones del ordenamiento nacional se han de relacionar con el convenio 132 OIT que en su art. 3.1 indica que: Toda persona a quien se aplique el presente Convenio tendrá derecho a vacaciones anuales pagadas de una duración mínima determinada.

Y en su art. 7.1 dispone:

Toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado.

Y también con el derecho comunitario. Debiendo señalarse al respecto que el art. 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, con valor jurídico de Tratado, reconoce tal derecho a las vacaciones anuales retribuidas y que el art. 7.1 de la Directiva 2033/88 indica que:

Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales.

Este Tribunal ha tenido 3 recientes oportunidades para resolver la remuneración que debe integrar las vacaciones, las sentencias de 21-7-2014, de 17-9-2014 y de 11-12-2014.

A.- En la primera de ellas y con la intención de establecer un marco general para la solución de este tipo de controversias, con cita de la doctrina del TJUE, se dijo lo siguiente:

"La fuerza normativa de este derecho a la retribución en vacaciones se ha resaltado por el TJUE, por todas en la sentencia de 22-4-2014 asunto Lock, que indica: según reiterada jurisprudencia, el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104, Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88 (véase la sentencia KHS, C-214/10, EU:C:2011:761, apartado 23 y la jurisprudencia citada)

Y con carácter general respecto de cómo ha de entenderse el término vacaciones retribuidas, ha indicado:

- La expresión «vacaciones anuales retribuidas» que figura en dicha disposición significa que, mientras duren las vacaciones anuales en el sentido de la Directiva, debe mantenerse la retribución. En otras palabras, el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso. STJUE caso Robinson Steele C 131/04

- la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo, STJUE caso Lock C539/12”

Y en esa misma sentencia, entrando ya en la determinación de las partidas retributivas que debían abonarse en periodo vacacional se indicaba:

"Es relevante en este sentido la STJUE caso Lock que se acaba de citar y que llega a la conclusión de que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por el empresario gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, sólo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base."

Y para luego resaltar de nuevo la sentencia Robinson Steele que en su parte dispositiva precisaba que:

"el artículo 7, apartado 1, de la Directiva se opone a que una parte del salario abonado al trabajador por el trabajo efectuado se impute a la retribución de las vacaciones anuales sin que el trabajador perciba, por este concepto, un importe adicional al que se le abona por el trabajo efectuado. No cabe establecer excepciones a este derecho en un contrato."

B.- Este Tribunal en la sentencia de 17-9-2014 tuvo la oportunidad de referirse a la existencia de una consolidada jurisprudencia nacional sosteniendo la primacía de la regulación convencional de las retribuciones en vacaciones, validando así cláusulas de convenio que respetando las normas de derecho necesario, fijaran que la remuneración en vacaciones sólo comprendía los complementos salariales así pactados, lo que vendría en el caso que se juzga a validar los límites propuestos por el art. 50 del convenio de contact center.

Y, esta nueva SAN teniendo en cuenta que:

- La fundamentación de las conclusiones expuestas (apartado 22 sentencia Lock), es que la exclusión de las comisiones del período de vacaciones, como señaló el Abogado General en el punto 34 de sus conclusiones, puede engendrar un efecto disuasorio del disfrute de las vacaciones, que es precisamente lo que quiere evitar el art. 7 de la Directiva examinada.

- La sentencia del TJUE 22-05-2014, C-139/12 establece de modo rotundo en su parte dispositiva que cualquier disposición o práctica nacional, que excluya las comisiones de la retribución de las vacaciones se opone al art. 7.1 de la Directiva reiterada.

- Dicha conclusión es extensible a cualquier otra retribución variable correspondiente a la jornada ordinaria, puesto que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho, en tanto en cuanto la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo).

Fijó las siguientes conclusiones:

Llegados aquí, debemos despejar si un CºCº, subsumible necesariamente entre las disposiciones y prácticas nacionales, a tenor con lo dispuesto en el art. 3.1.b ET , puede, sin vulnerar lo dispuesto en el art. 7.1 Directiva 2003/88/CE, excluir retribuciones variables devengadas durante la jornada ordinaria, a lo que anticipamos desde ahora una respuesta negativa.

- Nuestra respuesta ha de ser necesariamente negativa, por cuanto el precepto comunitario, interpretado por el TJUE en los términos ya expuestos, ha de prevalecer necesariamente en virtud del principio de supremacía del derecho comunitario frente a las legislaciones o prácticas nacionales que lo contradigan y la sentencia TJUE 22-05-2014, no deja lugar a dudas sobre esa cuestión, cuando dispone que ninguna disposición o práctica nacional puede excluir las comisiones de la retribución de las vacaciones, lo cual ha de extenderse necesariamente a cualquier otra retribución variable que se devengue en jornada ordinaria.

Así pues, si un CºCº se opone a lo dispuesto en el art. 7.1 Directiva 2003/88/CE, en los términos establecidos por la jurisprudencia comunitaria ya expuestos anteriormente, debe prevalecer lo dispuesto en el artículo mencionado, según la interpretación exigida por TJUE 22-05-2014, sobre el CºCº, que ha de subsumirse necesariamente entre las disposiciones y prácticas nacionales, a tenor con lo dispuesto en el art. 3.1.b ET.

Todas estas argumentaciones son plenamente extrapolables al caso que ahora se juzga y conducen a la estimación de las demandas acumuladas.

Lo que pretenden los demandantes es una manifestación judicial que declare que durante las vacaciones los trabajadores incluidos en el ámbito del conflicto, tiene derecho a que su remuneración se vea completada, además de por los conceptos retributivos ya perciben en aplicación del art. 26 del convenio, con el promedio anual que reciben (obvio es que los que lo reciban y en la cuantía que cada uno reciba) por los complementos salariales de los arts. 38 a 40 del convenio.

Frente a ello TME esgrime dos argumentos básicos:

- que con relación a los complementos de los arts. 38 y 39 ya los están percibiendo y por tanto durante vacaciones los trabajadores sufren perjuicio retributivo alguno

- que con relación al plus de disponibilidad se trata de un complemento ocasional, es una actividad extraordinaria que algunos trabajadores no realizan y que incluso pueden cederse entre compañeros.

Pues bien que los trabajadores ya estén percibiendo en sus vacaciones el promedio anual de lo que reciben por los complementos de los arts. 38 y 39, es una cuestión, como de la propia prueba que TME aporta (nóminas de diversos trabajadores) se infiere, que deberá ser objeto de análisis en procedimientos individuales en los que, partiendo de la premisa despejada por esta sentencia de conflicto atendiendo a lo que en ella se pide, se verifique en cada caso si efectivamente las vacaciones están siendo bien remuneradas o no lo están.

Por consiguiente este argumento obstativo desplegado por TME deviene irrelevante para la solución del presente conflicto sin perjuicio de su relevancia para analizar a nivel individualizado el cumplimiento del derecho a la remuneración completa durante vacaciones que es lo que ahora debe resolverse.

Y con relación al plus de disponibilidad, el testimonio del D. Cecilio, propuesto por la propia TME unido al propio contenido del art. 40 de convenio donde este plus se regula, esclarece que:

- trabajar en régimen de disponibilidad es obligatorio en las unidades que así lo requieran por la naturaleza de la actividad que en ellas se desempeña

- el jefe de la unidad es quien diseña el calendario de disponibilidades de forma equitativa entre los trabajadores obligados

Por lo tanto no cabe admitir que este trabajo resulte esporádico ni extraordinario, por lo que desde esta perspectiva no existe razón alguna que apoye el argumento obstativo empresarial. Y tampoco lo es el hecho de que en alguna ocasión no se realicen las disponibilidades o estas se transfieran de un trabajador a otro, cuestión que resultara relevante para fijar su valor promedio anual, pero no para negar su percibo en estos términos en vacaciones.

En conclusión, rechazadas las causas de oposición a la demanda ésta debe ser estimada.

FALLO

Previo rechazo de las cuestiones procesales relativas a inadecuación de procedimiento y cosa juzgada, estimamos las demandas acumuladas de los sindicatos CCOO y UGT a las que se adhirió el sindicato CGT y declaramos que los trabajadores de Telefónica Móviles SAU que perciben los complementos retributivos establecidos en los arts. 38, 39 y 40 del VI CºCº, tienen derecho a percibir en la retribución de las vacaciones la remuneración normal o media anual que por dichos complementos obtienen. Y condenamos a la demandada a estar y pasar por esta declaración a todos los efectos.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación ante el TS, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la AN en el plazo de 5 días hábiles desde la notificación

VER SENTENCIA

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