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SENTENCIA DE LA AN DE 23-06-2016


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SENTENCIA DE LA AN DE 23-06-2016 SOBRE DERECHO A PERCIBIR UN COMPLEMENTO VARIABLE DURANTE LAS VACACIONES

BREVE RESUMEN DE LA SENTENCIA

La sentencia acoge la demanda postulada por UGT, CCOO Y CSI-F frente a Altadis y Tabacalera al considerar que para el cálculo de la cantidad que en concepto de incentivo de ventas debe percibirse en vacaciones debe estarse al promedio de lo devengado por tal concepto en los 12 últimos meses efectivamente trabajados, sin que puedan computarse los meses en que no se trabajó bien por I.T., bien por las causas expuestas en los art. 48.4 y 48.bis del ET (texto refundido del 1995), por resultar conforme al Derecho de la UE.

Demanda de UGT, CCOO y CSI-F contra sobre Conflicto Colectivo frente a Altadis, S.A., y Tabacalera, S.L.U.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se presentó demanda por UGT, CCOO y CSI-F sobre conflicto colectivo, solicitando se dictase sentencia en la que se declare que para calcular el incentivo de ventas a percibir en el periodo de vacaciones debe de tenerse en cuenta la media del incentivo percibido en los 12 meses anteriores trabajados, excluyendo los meses en que se haya estado en situación de I.T. o suspensión de contrato prevista en el artículo 48.4 y 48 bis del E.T..

Se argumentó que esa es la interpretación que debía efectuarse del art. 28.4 del Convenio de empresa, a raíz de las sentencias del TJUE, de esta Sala de lo Social y recientemente del TS en fecha 8-6-2016, interpretando el art. 7 del Convenio 132 de la OIT en relación con el art. 7 de la Directiva 2003/88 de ordenación de determinados aspectos del tiempo de trabajo, pues mantener la interpretación que hasta la fecha se ha efectuado de los anteriores preceptos infringiría tal doctrina.

HECHOS CONTROVERTIDOS

- Afecta a trabajadores en I.T. que estén al menos un mes de baja en el año anterior.

- Las RLT vienen percibiendo incentivos en función del periodo efectivamente trabajado en el periodo anterior.

- Hay otros dos complementos por asistencia al trabajo y nocturnidad que se retribuyen en función del tiempo efectivamente trabajado y en el de incentivos por asistencia al trabajo en vacaciones se retribuye el 50%.

HECHOS CONFORMES

La variable de los comerciales se percibe por objetivos en cuantía máxima de 10.527,02 €, se abonan mensualmente y por desempeño en cuantía máxima de 1691, 25 € para el periodo 2015-2016.

HECHOS PROBADOS

El artículo 28.4.1.c) del CºCº se dedica regular el «Complementos de Calidad y Cantidad de Trabajo. Incentivo de Ventas. Regulación de la Percepción de Incentivos.

La empresa viene interpretando el dicho precepto en el sentido de que para el cálculo de la cantidad que en concepto de retribución por incentivos deben percibir los trabajadores que en los 12 meses anteriores al inicio de las vacaciones han causado baja por I.T., o en causa se suspensión de contrato con arreglo a los previsto en los arts. 48 y 48.4 E.T., debe estarse al promedio percibido en los 12 meses anteriores al inicio de las vacaciones con independencia de que hayan sido prestados servicios o no.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

- El art. 38 ET establece que el período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en CºCº o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a 30 días naturales, no concretando, por consiguiente, que conceptos deben integrar dicha remuneración, por lo que la jurisprudencia ha venido resolviendo en los distintos supuestos que se han planteado, qué conceptos retributivos deben integrar la remuneración de las vacaciones.

Así, en la Sentencia del TS de 26-7-2010, que confirmó de la Sentencia de la AN de 9-10-2009, ha sintetizado su posición sobre qué conceptos retributivos deben integrar la remuneración de las vacaciones anuales en los términos siguientes: (VER SENTENCIA)

- La Directiva Comunitaria 2003/88/CE ha regulado en su artículo 7.1 la retribución de las vacaciones en los términos siguientes:

"1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales.

2. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral".

La sala de la AN en Sentencia de 21-07-2014, ha examinado la incidencia del artículo citado en el régimen retributivo de las vacaciones, alcanzando las conclusiones siguientes: (VER SENTENCIA)

"La retribución que el trabajador ha de percibir en el periodo vacacional en el que no presta servicios y es por ello un periodo de tiempo en el que no genera comisiones o incentivos por ventas que sólo se generan con su quehacer prestado en tiempo efectivo de trabajo, ha de estar necesariamente integrada, y en proporción a los días de vacación que le corresponda disfrutar, teniendo en cuenta lo percibido en concepto de incentivos o comisiones por objetivos fijados anualmente”.

La fundamentación de las conclusiones expuestas, es que la exclusión de las comisiones del período de vacaciones puede engendrar un efecto disuasorio del disfrute de las vacaciones, que es precisamente lo que quiere evitar el art. 7 de la Directiva examinada.

La sentencia del TJUE 22-05-2014 establece de modo rotundo en su parte dispositiva que cualquier disposición o práctica nacional, que excluya las comisiones de la retribución de las vacaciones se opone al art. 7.1 de la Directiva reiterada. Dicha conclusión es extensible a cualquier otra retribución variable correspondiente a la jornada ordinaria, puesto que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho, en tanto en cuanto la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo.

- A la vista de la Doctrina sostenida por el TJUE en el denominado asunto Locke y en la resolución posterior de (asunto Bollacke), el TS en las recientísimas resoluciones de la Sala General de 8-6-2016 ha matizado la doctrina que venía manteniendo hasta la fecha con relación a la retribución de las Vacaciones en el siguiente sentido que expresa la segunda de las resoluciones citadas:

"Por ello, si bien hasta la fecha hemos mantenido que el CºCº puede válidamente limitar los elementos salariales de la jornada «ordinaria» que hayan de retribuirse en vacaciones, apartándose así de la «remuneración normal o media», siempre -se decía- que en cómputo anual se respetasen los mínimos indisponibles de Derecho necesario, de todas formas tal criterio ha de ser rectificado -y se rectifica por esta sentencia-, atendiendo a que tanto la doctrina del TJUE -elemento interpretativo de nuestro régimen normativo y convencional-, como el art. 7.1 Convenio 132 atienden a la «remuneración normal o media», si bien -art. 7.1 citado- «calculada en la forma» que pudiera acordar -entre otras posibilidades- la negociación colectiva.

Pues bien, aclarado ello nos parece razonable entender que aunque la fijación de esa retribución [«normal o media»] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión «calculada en la forma...» que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza, de todas las maneras la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto -«normal o media»- hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece:

a).- Lo que se ha denominado «núcleo» -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta «positiva» por los conceptos que integran la retribución «ordinaria» del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos - complementos- debidos a «condiciones personales» del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la «actividad empresarial» [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta «negativa», por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...].

b).- El llamado «halo» -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto «trabajo realizado» [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.

Planteamiento, que por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas."

- El complemento por incentivo de ventas aparece regulado en el art. 28.4.1 del CºCº de Altadis. De él cabe extraer, a primera vista 2 conclusiones, que resultan importantes a la hora de determinar la retribución en concepto de incentivo de ventas a percibir durante el periodo vacacional, y son que la misma:

a) se calculará en función de la media del incentivo percibido en los 12 meses anteriores.

b) La percepción de incentivos en caso de enfermedad común o accidente no laboral, queda sujeta al régimen de prestaciones de la Seguridad Social.

Por otro lado, debemos tener en cuenta que en los periodos de suspensión del contrato de trabajo a que se refieren los arts. 48.4 y 48 bis E.T. al ser todos ellos supuestos previstos como causa de suspensión del contrato de trabajo en el art. 45.1, con arreglo a lo dispuesto en el art. 45.2 del mismo texto empleador y empleado están exonerados de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo.

Así las cosas, resulta que durante los periodos de tiempo en que se encuentra suspendido el contrato de trabajo que se refieren en el suplico de la demanda, no se devenga cantidad alguna en concepto de incentivo de ventas porque no se percibe complemento salarial alguno.

Y llegados a este punto y de cara abordar la cuestión que se plantea debemos tener en cuenta que el CºCº estatutario, aun cuando no se trata de una norma jurídica emanada de los órganos del Estado, está reconocida tanto en la Constitución (art. 37.1), como en el E.T. (arts. 3 y 82.3 E.T.), como una norma jurídica de carácter general, lo que implica que forma parte del Derecho Objetivo Interno del Estado.

Dicho lo cual, debemos recordar que es doctrina del TJUE, aquella que señala que

"cuando conoce de un litigio entablado exclusivamente entre particulares, un tribunal nacional está obligado, al aplicar las normas del Derecho interno adoptadas con objeto de adaptarlo a las obligaciones establecidas por una Directiva, a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de dicha Directiva para llegar a una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta."

Partiendo de lo anterior no cabe sino estimar la demandada deducida. En efecto, la interpretación que se efectúa por las demandas según la cual, en los casos expuestos el cálculo del incentivo por ventas a percibir en vacaciones se hace en función de la media del incentivo percibido en los 12 meses anteriores, con independencia de si se trabajó o no, no se ajusta a los parámetros expuestos por tanto por la Jurisprudencia nacional como por la comunitaria y ello por cuanto que el incentivo por ventas es parte de la retribución normal o media pues en mayor o menor medida se percibe durante todos los meses del año, y la interpretación que se sostiene por la empresa tiene un indiscutible efecto disuasorio de cara a solicitar el descanso vacacional para aquellos trabajadores que en el periodo de 12 meses inmediato anterior al inicio del mismo se han encontrado con el contrato suspendido por I.T. derivada de enfermedad común o por alguna de las causas del art. 48.4 o 48.4. bis, pues ello les puede suponer la pérdida total o parcial del derecho al cobro del referido incentivo durante dicho descanso, y tal efecto disuasorio este que queda conjurado de seguirse al criterio exegético que se propone en el suplico de la demanda, que garantiza el cobro durante el mismo de un concepto integrado en la retribución normal o media.

Por ello estimamos que la interpretación que del precepto se postula por las organizaciones actoras es la que se ajusta a los objetivos que se deducen del art. 7 de la Directiva 2003/88 CE tal y como se ha venido desarrollando por la Jurisprudencia del TJUE acogida por las recientes resoluciones Sala IV del TS.

Finalmente, cabe señalar que a los presentes efectos resulta irrelevante la regulación que se efectúe en la norma convencional del incentivo de asistencia y del plus de nocturnidad y su percepción en el periodo vacacional, pues si bien, en cierto modo podría sostener la aplicación un criterio hermenéutico de interpretación sistemática, entendemos que por mor de los principios de efecto directo y primacía del Derecho de la UE, debe primar cobre cualquier otro criterio interpretativo el de interpretación conforme a tal ordenamiento.

Por todo ello se estimará la demanda.

FALLO

Previa desestimación de la excepción de inadecuación de procedimiento por versar la cuestión planteada sobre un conflicto de intereses y estimando la demanda deducida por UGT, CCOO y CSI-F frente a ALTADIS S.A. y Tabacalera SAU declaramos que para calcular el incentivo de ventas a percibir en el periodo de vacaciones debe de tenerse en cuenta la media del incentivo percibido en los 12 meses anteriores trabajados, excluyendo los meses en que se haya estado en situación de I.T. o suspensión de contrato prevista en el artículo 48.4 y 48 bis del E.T..

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación ante el TS, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la AN en el plazo de 5 días hábiles desde la notificación.

VER SENTENCIA

http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=7728950&links=%22145%2F2016%22&optimize=20160706&publicinterface=true

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