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SENTENCIA DEL TS DE 08-06-2016


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SENTENCIA DEL TS DE 08-06-2016 SOBRE RETRIBUCIÓN DE LAS VACACIONES EN TELEFÓNICA MÓVILES

(UN DEBATE SOBRE EL EFECTO DIRECTO HORIZONTAL DE LAS DIRECTIVAS EUROPEAS)

Aurelio Desdentado Bonete - Profesor honorario de la Universidad Carlos III de Madrid.

Resumen

- Conflicto colectivo en «Telefónica Móviles España, SAU». Retribución en vacaciones.

- Rectificación de criterio jurisprudencial: deben incluirse conceptos ordinarios y excluirse los extraordinarios y acercarse a salario ordinario.

- Eficacia general de la Directiva y relación con el principio de supremacía del derecho de la Unión Europea.

- Relevancia aplicativa del convenio 132 OIT.

En ausencia de regulación convencional o de regulación insuficiente, se impone solución acorde al art. 7.1 del citado convenio OIT y a la doctrina del TJUE interpretando el art. 7 de la Directiva 2003/88, de forma que la retribución ha de comprender todos los conceptos «ordinarios» y tan sólo excluir los «extraordinarios».

En el caso de regulación convencional suficiente a ella habrá de estarse básicamente, aunque por una interpretación ajustada al derecho de la UE y al convenio 132 OIT hayan de rechazarse soluciones que se alejen del salario ordinario.

En el caso, como el convenio sólo incluyen en la retribución de vacaciones «los conceptos fijos de devengo mensual», ésta no alcanza al «bonus» por objetivos [a percibir una vez al año] pero sí al plus de «disponibilidad» [devengado en unidades que requieran «un mantenimiento u operación permanente»] y el de «carrera comercial», que es de carácter fijo y se percibe mensualmente en 14 pagas.

PROBLEMAS DE APLICACIÓN DEL DERECHO SOCIAL EUROPEO

El caso de Telefónica Móviles que resuelve la Sentencia del TS de 8-6-2016, un caso relativamente simple en su planteamiento, aunque complicado por la multiplicación de las regulaciones.

Se pedía por los sindicatos demandantes el cómputo en la retribución de las vacaciones de 3 conceptos retributivos previstos en el convenio (los complementos de disponibilidad y carrera comercial y el bonus variable anual en función de objetivos -generales e individuales-).

La sentencia de instancia de la Audiencia Nacional estimó de forma total la demanda, fundando esta decisión en el art.7.1 de la Directiva 2003/88/CEen la interpretación de la Sentencia del TJUE de 22-5-2014, dictada en el asunto Lock.

El fallo de la sentencia declara que el art. 7.1 de la Directiva 2003/88/CE se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales se excluyen de cómputo las comisiones.

Para la Audiencia Nacional «el principio de primacía del derecho comunitario frente a las legislaciones o prácticas nacionales que lo contradigan» determina que deba excluirse la regulación de un convenio colectivo que se opone a lo dispuesto en el art.7.1 Directiva 2003/88/CE, en los términos establecidos por la jurisprudencia comunitaria.

El Tribunal Supremo casa esta sentencia y en su fallo, aunque mantiene el cómputo en la retribución de vacaciones de los complementos de disponibilidad y carrera comercial, excluye el bonus. La discrepancia fundamental con el fallo de instancia radica en la errónea aplicación en ésta del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea.

En este punto se centra la argumentación del Tribunal Supremo, que comienza con una admonición frente a una práctica que considera necesario rectificar: la confusión entre «la prevalencia general de las normas de la UE» (...) y «la errónea atribución de eficacia directa -horizontal- a disposiciones que carecen de ella».

Hay que aclarar que la sentencia parte de una regulación compleja y cuyo centro de gravedad es la referencia del art. 26.1 del convenio de la empresa que establece el cómputo de la retribución de vacaciones en función de «los conceptos fijos de devengo mensual».

En ella se relacionan los art. 40.2 CE y 38.1 ET, que se refieren genéricamente al derecho a vacaciones retribuidas, el art. 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) con una redacción similar y el art. 7.1 de la Directiva 2033/88 CE, que solo añade la remisión a «las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales».

Los mandatos más concretos están en el art. 7.1 del Convenio 132 OIT, conforme al cual en las vacaciones el trabajador «percibirá ... por lo menos su remuneración normal o media ... calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado» y el art. 26.1 del VI CºCº de la empresa, que dispone que a efectos de las vacaciones retribuidas “se entiende por retribución los conceptos fijos de devengo mensual».

A partir de ahí y para dar respuesta a los argumentos de la resolución recurrida el Tribunal Supremo emprende una tarea de mayor alcance teórico sobre la aplicación de las directivas europeas. Solo al final, cuando este problema ha sido despejado, se entrará en el análisis del precepto del convenio. Pero, al hilo de su exposición, el Tribunal Supremo no solo ha contribuido a aclarar el problema de la aplicación de las directivas, sino que también ha rectificado su doctrina previa sobre los poderes del convenio colectivo en la fijación de la retribución de las vacaciones.

El desarrollo de la argumentación de la sentencia es una excelente lección de Derecho europeo, que parte de algunas conclusiones ya anticipadas en la Sentencia del TS de 23-3-2015. Se inicia, en el FJ 9º, con un reconocimiento de la primacía del Derecho europeo, afirmada sin fisuras por el Tribunal de Justicia desde los años sesenta del siglo pasado a partir de la sentencia Costa-Enel con todas sus implicaciones (inaplicación de la norma interna por el juez nacional cuando contradice una disposición comunitaria, prevalencia de la jurisprudencia comunitaria e interpretación de la normativa interna a la luz de la legislación y jurisprudencia comunitarias).

Sin embargo, no es éste el problema. La rectificación de la sentencia de instancia no se produce en este punto, sino en su aceptación del efecto directo de la Directiva.

Recuerda el Tribunal Supremo que el efecto directo se reserva a los Tratados, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, los principios generales a los que el TJE atribuye cualidad de constitucionales y los reglamentos, en la medida en que son «obligatorios en todos sus elementos y directamente aplicables en cada Estado miembro» (art.288 TFUE).

Pero no alcanza, en principio, a las directivas, pues éstas solo obligan «al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios». Los caracteres de la directiva como norma - obligatoriedad solo respecto a los fines, limitación de su efecto vinculante a los Estados miembros y plazo para su transposición - explican esta restricción.

No obstante, el Tribunal de Justicia les ha reconocido un efecto directo, en lo que se ha calificado como una «eficacia directa reaccional» que tiene un claro sentido sancionador y que se produce cuando se cumplan dos condiciones:

1º) que se trate de prescripciones que establezcan obligaciones incondicionales y suficientemente precisas y

2º) que el Estado miembro no haya procedido a la transposición de la directiva en plazo o no lo haya hecho correctamente.

Ahora bien, este efecto directo es vertical: afecta solo a las relaciones entre los particulares y las autoridades del Estado, aunque en sentido amplio incluso cuando éste actúa como empresario y no como poder público. No hay, sin embargo y en principio, un efecto directo horizontal que afecte a las relaciones entre particulares.

Pero, a partir de este reconocimiento, el Tribunal Supremo se plantea la excepción de la excepción, es decir, la posibilidad de aplicar las directivas a las relaciones horizontales entre particulares. Esto sucede, en primer lugar, en aquellos casos en los que la regulación de la directiva opera en el marco de un derecho fundamental, al que cabe atribuir el efecto directo, lo que se ha producido en relación con «el principio general de no discriminación por razón de edad, objeto de la Directiva 2000/98/CE y consagrado por el art. 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea».

De esta forma, el efecto directo del derecho fundamental se trasfiere a la directiva, dotándola también de esa eficacia. La aplicación de este criterio llevaría al reconocimiento de eficacia directa de la Directiva 2003/88.

Pero para la Sala el problema es más complejo, pues, si se aceptara esta conclusión, prácticamente todas las directivas en materia social serían de aplicación directa, dado que buena parte de la CTDUE se refiere al ámbito laboral y de seguridad social, lo que en esta materia dejaría vacía de contenido la regla del art.288 TFUE sobre el alcance normativo de las directivas.

¿Cuál es la solución entonces? El Tribunal Supremo considera que, a la hora de pronunciarse sobre el efecto directo, no hay que acudir «al rango normativo atribuible al derecho o principio», sino a «la necesidad de su desarrollo para adquirir eficacia aplicativa.

La conclusión señala con claridad que «para que el derecho contenido en una Directiva ostente eficacia directa entre particulares, no sólo es preciso la inclusión de tal derecho en la CDFUE, sino que no se vea necesitado de una expresa regulación legal y sea "suficiente por sí mismo para conferir un derecho subjetivo", conforme anteriormente hemos indicado».

Y se añade que esta suficiencia no puede predicarse de la expresión «vacaciones anuales retribuidas del art. 31.2 CDFUE, porque:

«no tiene la debida concreción -al menos en lo que al importe de la retribución se refiere- como para generar su eficacia directa como derecho fundamental».

Esta conclusión de la sentencia quizá podría reforzarse con una referencia a la distinción entre «derechos» y «principios» que establece la propia CDFUE en su art. 52, pues mientras los derechos reconocidos en la Carta tienen el alcance reconocido en los instrumentos normativos de origen (Tratados, CEDH y tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros ) y se ejercen en las condiciones y dentro de los límites determinados por estos instrumentos, los principios «podrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y por actos de los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión, en el ejercicio de sus competencias respectivas» y «sólo podrán alegarse ante un órgano jurisdiccional en lo que se refiere a la interpretación y control de la legalidad de dichos actos».

La distinción, al margen de su complejidad, puede relacionarse con la diferenciación entre derechos constitucionales (derechos fundamentales y derechos de los ciudadanos) y principios rectores, con la atribución a éstos de un nivel de efectividad más limitado (carácter informador y alegación a partir de su recepción legislativa).

El remedio del efecto directo queda así descartado. Pero tampoco la corrección a través de «la interpretación conforme» resulta practicable.

El Tribunal Supremo recuerda, con cita de la doctrina europea, los límites de la interpretación conforme, que no puede ni «forzar de forma indebida la normativa interna», ni «establecer una interpretación contra legem del Derecho nacional».

Por ello, no cabe duda que el precepto del convenio colectivo de Telefónica Móviles, que limita la retribución de las vacaciones a los conceptos salariales fijos, no se ajusta, ni puede conciliarse por vía interpretativa al criterio de la Directiva 2003/88, tal como ha sido establecida en la doctrina del TJUE, que en la sentencia Locke se refiere no solo a la retribución ordinaria, sino que insiste en la necesidad de que el trabajador esté durante las vacaciones en una situación retributiva comparable a la de actividad de forma que la reducción de ingresos no pueda disuadirle del disfrute de las vacaciones.

Sin embargo, la interpretación conforme sí sería posible si damos un rodeo: el artículo 26.1 del convenio de Telefónica Móviles se opone al art. 38.1, si la expresión vacaciones anuales retribuidas que emplea el precepto estatutario se interpreta en los términos establecidos por el TJUE; luego, debe aplicarse el art. 38.1 ET en la interpretación europea y no la regulación del convenio contraria a ella.

Pero la sentencia, para asegurar su decisión y el cambio doctrinal, vuelve al art.7. 1 del Convenio 132 de la OIT que tiene aplicación directa y que establece la necesidad de garantizar «la retribución normal o media»; noción más amplia que los conceptos fijos del convenio de Telefónica Móviles.

A partir de ahí y, tras una interesante digresión sobre la interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados, la sentencia llega a la solución final, que consiste en que los complementos de carrera comercial y disponibilidad son computables, porque, aparte de ser «fijos», son conceptos ordinarios y que el bonus no es computable, pero en atención a que se trata de un concepto extraordinario -en la medida en que está subordinado tanto a posibles resultados hipotéticos personales, como al logro también hipotético de objetivos generales de la empresa- y de «un concepto de devengo anual», que «ya retribuye de por sí las vacaciones».

VER SENTENCIA ->

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