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SENTENCIA DEL TS DE 10-02-2015


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SENTENCIA DEL TS DE 10-02-2015 SOBRE PROTECCIÓN POR MATERNIDAD EN EL RETA Y EN EL RGSS

RESUMEN

Acceso desde situación asimilada al alta por estar en situación de excedencia por cuidado de hijo previo.

Trabajadora que encontrándose en situación de excedencia por cuidado de hijo se da de alta en el RETA para ejercer una actividad cuyas características, ubicación, horario, etc., le permiten el fin esencial de conciliar el cuidado del menor.

Solicitud de prestación de maternidad por el nacimiento de un nuevo hijo, siendo reconocido en el RETA y no en el RGSS. Improcedencia.

Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª María Cristina, contra la sentencia de 30-10-2013 del TSJ de Castilla y León, en el recurso de suplicación que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de León, de 29-5-2013, recaída en autos seguidos a instancia de Dª María Cristina, contra el INSS y TGSS, sobre maternidad.

ANTECEDENTES DE HECHO

El 29-5-2013 el Juzgado de lo Social nº 3 de León dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- La demandante, María Cristina nacida en 1975, se encuentra afiliada al RETA de la Seguridad Social.

2º.- El 23-7-2010, mientras prestaba servicios laborales como jefe de zona para la empresa Laboratorios Gelos, S.L., en RGSS, la actora pasó a excedencia voluntaria por cuidado de su quinto hijo, Nemesio.

3º.- En dicha situación con fecha 1-9-2010, y ante las características, ubicación, horario, etc. que permitían el fin esencial de conciliar el cuidado del menor, la accionante causó alta en el RETA.

4º.- En 2011 nace el sexto hijo de la actora, Alexis, solicitando por ello y ante el disfrute de descanso maternal, las prestaciones de maternidad, tanto en el RGSS como en el RETA.

5º.- El 20-9-2011 el Ente Gestor demandado dicta Resolución por la que se reconoce la prestación de maternidad en el RETA. Sin embargo, y relativa a la solicitud de dicha prestación (maternidad) en el RGSS, el Instituto demandado dicta Resolución, (con registro de salida 09.11.11) denegándola.

6º.- La B.R. de la prestación es de 90,16 €/día, su duración de 16 semanas y la fecha de inicio 13-8-2011.

7º.- Habiéndose formulado reclamación administrativa previa a la vía jurisdiccional social, que fue desestimada mediante resolución de 14-12-2011, la demanda se interpuso el día 26 de enero siguiente.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

"Estimo en parte la demanda formulada por María Cristina contra el INSS y la TGSS, declaro el derecho de la actora a la prestación de maternidad por el nacimiento de su sexto hijo, con derecho a percibir una prestación económica equivalente al 100% de una B.R. de 90,16 €/día, pagadera por una duración de 16 semanas y con efectos económicos de 2011 (fecha de nacimiento e inicio del descanso maternal) y, en consecuencia, condeno a los demandados a estar y pasar por la precedente declaración y al abono del subsidio o prestación económica resultante".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS y la TGSS ante el TSJ de Castilla y León, que dictó sentencia el 30-10-2013, en la que, consta la siguiente parte dispositiva:

"Estimar el recurso de suplicación presentado por el INSS y la TGSS contra la sentencia de 29-5-2013 del Juzgado de lo Social nº 3 de León, revocando el fallo de la misma para, en su lugar, desestimar la demanda presentada por Dª María Cristina, absolviendo a las entidades demandadas de los pedimentos de la misma".

Dª María Cristina formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por el TSJ de Aragón el 10-10-2012.

El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Son hechos relevantes del caso los siguientes.

La actora solicitó el 23-7-2010 excedencia en su trabajo por cuenta ajena para el cuidado de su 5º hijo, al amparo del art. 46.3 ET, que le fue concedida.

Encontrándose en esa situación, se dio de alta en el RETA el 1-9-2010, para ejercer una actividad cuyas "características, ubicación, horario, etc. (le) permitían el fin esencial de conciliar el cuidado del menor".

El 13-8-2011 nace su 6º hijo y solicita la correspondiente prestación de maternidad, al amparo del art. 133 ter de la LGSS, así como de los arts. 1, 2 y 3 del RD 295/2009, de 6-3.

La Entidad Gestora le reconoce la prestación solicitada en el RETA pero le deniega la solicitada en el Régimen General

"por no estar en alta ni en situación asimilada en el Régimen General, de acuerdo con lo previsto en el art. 180 de la LGSS en relación con la Disposición Adicional 4ª, párrafo primero, del RD 295/2009, de 6-3, que regula las prestaciones de maternidad"

Tal como recoge la sentencia de instancia (Juzgado de lo Social nº 3 de León, 29-5-2013), la cual, estimando la demanda presentada por la trabajadora, declara

"el derecho de la actora a la prestación de maternidad por el nacimiento de su sexto hijo".

Recurrida en suplicación dicha sentencia por el INSS y la TGSS, el TSJ de Castilla y León, en su sentencia de 30-10-2013, la revoca, estimando el recurso de dichas Entidades.

SEGUNDO.- Es la sentencia del TSJ de Castilla y León la que ahora se recurre por la trabajadora en casación unificadora aportando como sentencia de contraste la del TSJ de Aragón de 10-10-2012 en la que también se trata de la prestación de maternidad solicitada por una trabajadora que también se encontraba en situación de excedencia por cuidado de un hijo y que, encontrándose en dicha situación, desarrolló durante 4 meses y medio una actividad profesional compatible con el cuidado del menor, por lo que, al solicitar la prestación de maternidad por el nacimiento posterior de un 2º hijo, le fue denegada en vía administrativa por no encontrarse ya en situación asimilada al alta, denegación confirmada por el Juez de instancia cuya sentencia, sin embargo, fue revocada por la sentencia del TSJ aportada como contradictoria, que argumentó lo siguiente:

"La prestación laboral en otra empresa durante la excedencia para cuidado de un hijo puede ser causa de despido (...) pero el mero hecho de que se presten servicios a tiempo parcial en una empresa no supone <per se> la extinción de la excedencia".

Y añade que, puesto que la empresa no la había despedido, ello

"supone que la situación de excedencia subsistía en la fecha del hecho causante".

TERCERO.- Entrando, pues, en el fondo del asunto, conviene ante todo reproducir los preceptos jurídicos de aplicación al caso, y cuya infracción denuncia el recurso, que son los siguientes.

Artículo 180.1 de la LGSS:

"Los 3 años de período de excedencia que los trabajadores, de acuerdo con el artículo 46.3 de la Ley del E.T., disfruten en razón del cuidado de cada hijo o menor acogido, en los supuestos de acogimiento familiar permanente o preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, tendrán la consideración de período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad".

Disposición Adicional 4ª. 1 del RD 295/2009, de 6 -3:

"Tendrá la consideración de situación asimilada a la de alta a efectos de las prestaciones de la Seguridad Social, salvo en lo que respecta a incapacidad temporal, maternidad y paternidad, el período de tiempo que el trabajador permanezca en situación de excedencia por cuidado de hijo de menor acogido o de otros familiares, que exceda del período considerado como de cotización efectiva en el artículo 180 de la Ley General de la Seguridad Social".

De la aplicación de estos dos preceptos se deduce prima facie que la actora se encontraba en situación asimilada al alta en el momento de solicitar la prestación por maternidad, puesto que la excepción contenida en el segundo de los preceptos reproducidos se refiere al caso en que se haya superado el período considerado como de cotización efectiva, lo que no ocurre en el caso de autos. Conviene recordar, por otra parte, que

"En caso de pluriempleo o pluriactividad el beneficiario disfrutará de los descansos y prestaciones por maternidad en cada uno de los empleos..." (Art. 2.6 del RD 295/2009, de 6-3).

Ahora bien, sucede que, al propio tiempo que se encontraba en situación de excedencia por cuidado de hijo, la actora desarrolló un trabajo compatible con dicho cuidado, compatibilidad apreciada como hecho probado en la sentencia de instancia que no ha sido combatido en suplicación.

Y es de ese hecho -el desarrollo de una actividad profesional mientras dura la excedencia en el otro trabajo- del que la sentencia recurrida deduce que dicha excedencia por cuidado de hijos ha decaído y, por ende, ya no existe la situación asimilada al alta y la prestación está bien denegada.

Para llegar a dicha conclusión la sentencia recurrida argumenta que la excedencia en el primer trabajo continúa existiendo pero que ha cambiado de naturaleza, transformándose de una excedencia forzosa en otra voluntaria, con las consecuencias jurídicas pertinentes: que ya no se reconocen 3 años como período de cotización efectiva y, por tanto, como situación asimilada al alta.

Y habría que añadir algo más: que, según esa argumentación, la trabajadora perdería el derecho a reserva de su puesto de trabajo que quedaría degradado a un mero derecho de reingreso preferente en la empresa si hay vacante: art. 46.3 versus 46.5 del ET.

Pero, para poder llegar a tan extremas consecuencias, la argumentación de la recurrida debería contar con algún respaldo legal -o, al menos, jurisprudencial- del que carece.

Según afirma la recurrida, el "privilegio" -así lo denomina- de considerar como cotización efectiva y situación asimilada al alta los períodos de excedencia por cuidado de hijos se anuda por la Ley a la "dedicación exclusiva al cuidado de hijos o familiares".

Pero no hay tal referencia a la "exclusividad" en el art. 180 de la LGSS y esta Sala entiende, de acuerdo con la sentencia de contraste y con el Informe del Ministerio Fiscal, que, en la medida en que el nuevo trabajo resulta compatible con el cuidado del menor, no se le deben anudar a la legítima aspiración de la madre trabajadora de obtener algunos ingresos -que ha dejado de obtener precisamente por la excedencia para el cuidado de hijos- unas consecuencias tan negativas como las que antes hemos referido.

Es cierto que la sentencia recurrida afirma que su criterio

"admitirá excepciones en el caso de desempeño ocasional de trabajos de poca duración o a tiempo parcial con escasa dedicación horaria, pero en tal caso la carga de la prueba de que tal trabajo o dedicación tiene esa naturaleza marginal corresponde al trabajador que lo alegue".

Pues bien, esta Sala Cuarta del TS rechaza esas referencias a lo "ocasional" o a lo "marginal" por considerarlo -de acuerdo también con el Informe del Ministerio Fiscal- "un criterio que se antoja rígido y estricto".

En realidad, el único criterio válido es el que aplica la sentencia de contraste, a saber, el de la compatibilidad con el adecuado cuidado del menor, compatibilidad que sí ha sido alegada y probada, como ya hemos repetido.

FALLO

Se estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª María Cristina, contra la sentencia de 30-10-2013 del TSJ de Castilla y León, en el recurso de suplicación que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de León, de 29-5-2013, recaída en autos seguidos a instancia de Dª María Cristina, contra INSS y TGSS, sobre maternidad. Se revoca la sentencia recurrida, resolviendo en suplicación, estimamos la demanda. Sin costas.

VER SENTENCIA

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