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SENTENCIA DEL TS DE 10-11-2016


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SENTENCIA DEL TS DE 10-11-2016 SOBRE REQUISITO DE ESTAR EN SITUACIÓN DE ALTA O ALTA ASIMILADA EN CASO DE INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA

Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Pedro Miguel contra la sentencia de 4-2-2015 del TSJ de Navarra en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 24-10-2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Pamplona, en autos seguidos a instancias de D. Pedro Miguel contra el INSS sobre Incapacidad.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 24-10-2014 el Juzgado de lo Social nº 1 de Pamplona dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- El demandante Pedro Miguel, nacido en 1973, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social.

2º.- Iniciado expediente de invalidez, el dictamen del EVI de 21-11-2012 determinó el cuadro residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes

Dicho dictamen propuso al INSS la calificación del trabajador referido como incapacitado permanente absoluto.

El INSS denegó al demandante cualquier grado de invalidez permanente por no haber acreditado el periodo de cotización exigido en el artículo 138 de la LGSS (5.475 días), teniendo cotizados un total de 3.995 días (3.389 días de cotización real y 606 días asimilados).

3º.- El actor interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de 19-4-2013.

4º.- El demandante tiene reconocido un grado de discapacidad del 79% por Resolución de la Agencia Navarra para la dependencia de 19-6-2012. Además, por Orden Foral 469/2012, de 6-9, del Consejero de Políticas Sociales, se fijó su derecho a percibir una prestación no contributiva de invalidez con fecha de efectos 1-5-2012.

5º.- Obra en autos el informe de vida laboral del demandante.

6º.- La base reguladora asciende a la suma de 685,89 euros mensuales.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

«Desestimando la demanda interpuesta por Pedro Miguel contra el INSS, absuelvo al INSS de los pedimentos en su contra formulados.».

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Pedro Miguel ante el TSJ de Navarra, que dictó sentencia el 4-2-2015, en la que consta el siguiente fallo:

«Desestimamos el recurso de Suplicación formulado por D. Pedro Miguel frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Navarra, en el Procedimiento seguido a instancia de D. Pedro Miguel contra el INSS sobre IPA confirmando la sentencia recurrida.».

TERCERO.- D. Pedro Miguel formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 6-3-2015. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la del TSJ de Andalucía de 21-1-2010.

CUARTO.- El 22-9-2015 se admitió a trámite el presente recurso

QUINTO.- El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La cuestión planteada en el presente recurso de casación consiste en determinar si el recurrente reúne la carencia genérica necesaria para causar la pensión por la situación de IPA en la que se encuentra.

Más concretamente se plantea, si el actor, nacido en 1973 que le fue reconocido un grado de discapacidad del 79% y una pensión de invalidez no contributiva en mayo de 2012, debe ser considerado a estos efectos en situación asimilada al alta sin obligación de cotizar, lo que supondría exigirle un periodo de carencia calculado con arreglo al artículo 138-2-b) de la LGSS que si reuniría, mientras que no acredita, cual le requiere la Entidad Gestora, el periodo de carencia exigible, según el número 3 del citado artículo, de 15 años de cotización a quienes acceden a la situación de IP sin encontrarse en situación de alta o asimilada, razón por la que se le denegó la prestación por la resolución administrativa que ratificó la sentencia de instancia y confirma la sentencia hoy recurrida.

Por tanto, el problema se reduce a determinar si se encontraba en situación asimilada al alta cuando pidió la prestación de IPA que no se le ha reconocido por no tener carencia suficiente para causarla.

Como sentencia de contraste se trae la dictada por el TSJ de Andalucía el 21-1-2010.

Las sentencias comparadas son contradictorias en los términos requeridos por el citado art. 219 de la LRJS

SEGUNDO.- El recurrente alega la infracción del artículo 138.2 de la LGSS por entender que por estar en situación asimilada al alta, al ser perceptor de una prestación no contributiva, se le ha debido exigir el periodo de carencia requerido a quienes se encuentran en situación de alta o asimilada.

El recurso debe prosperar porque la cuestión planteada ha sido ya resuelta en varias sentencias de esta Sala, en favor de las tesis que sustenta la sentencia de contraste, habiéndose señalado que quienes son perceptores de prestaciones no contributivas se encuentran en situación asimilada al alta a efectos de reunir el requisito de estar en situación asimilada para causar las pensiones de invalidez permanente, de jubilación y de muerte y supervivencia, como se resume en la sentencia de 22-1-2013 dictada en un supuesto idéntico al de autos:

«Ello se debe a que la propia concesión de una invalidez de tal clase [la no contributiva] autoriza, por sí misma y sin más exigencias, a tener por plenamente acreditada la situación de grave enfermedad, su condición incapacitante y el justificado apartamiento del mundo del trabajo del que la percibe, con la consiguiente imposibilidad de cotizar.

Y la concurrencia de tales circunstancias permite extender a los pensionistas de invalidez no contributiva la doctrina de asimilación al alta que esta Sala ha aplicado a otras situaciones en que el alejamiento del sistema se ha producido por similares circunstancias de infortunio o ajenas a la voluntad del causante, por las que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta:

- situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo

- en el caso de la antigua invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar

- respecto de los periodos de internamiento en establecimiento penitenciario

- para los casos de existencia probada de una grave enfermedad

"que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta").»

En todo caso, no sería lógico hacer de peor condición, a estos efectos, a los inválidos no contributivos que a quienes perciben auxilios económicos de asistencia social de carácter periódico (art. 22 del Decreto 1646/1972 de 23-6), que el art. 9 de la Orden de 31-7-1972 considera sin más requisitos, pese a tratarse de un supuesto de menor entidad a la de aquellos, "en situación asimilada al alta a efectos de que puedan causar las prestaciones de invalidez, jubilación, muerte y supervivencia".

Finalmente, parece oportuno señalar que en los casos de invalidez no contributiva nuestra doctrina tampoco exige que se acredite que el perceptor de una pensión de tal clase deba permanecer luego inscrito como demandante de empleo para considerarle en situación asimilada al alta a los efectos que aquí se cuestionan.

Si nuestras sentencias de 28-10-1998, 9-12-1999 y 2-10-2001, --desestimatorias de recursos planteados por la Entidad Gestora-- aluden a esa inscripción, se debe a que en esos 3 supuestos sí concurría esa circunstancia y sobre ella razonan a mayor abundamiento, pero sin exigirla como requisito que deba acompañar a la invalidez no contributiva para que pueda ser considerada como situación asimilada al alta».

TERCERO.- La aplicación de la doctrina antes reseñada al presente caso obliga a estimar el recurso a estimar la demanda, al no plantearse más cuestiones que la referida a la acreditación del periodo de carencia del art. 138-2 de la LGSS que el actor cubre, lo que obliga, conforme al dictamen del EVI, a declarar al recurrente en situación de IPA con derecho a percibir, desde la fecha del dictamen del EVI, las prestaciones reglamentarias con arreglo al 100 por 100 de la B.R. más las oportunas revalorizaciones, con cargo al INSS.

FALLO

1.- Estimar el recurso de casación para unificación de doctrina formulado por D. Pedro Miguel contra la sentencia de 4-2-2015 del TSJ de Navarra y casamos y anulamos la sentencia recurrida con expresa revocación de la sentencia dictada en la instancia.

2.- Estimar la demanda y declarar al recurrente en situación de IPA con derecho a percibir, desde la fecha del dictamen del EVI, las prestaciones reglamentarias con arreglo al 100 por 100 de la B.R. que acredita en la declaración de hechos probados, más las oportunas revalorizaciones, con cargo al INSS.

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