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SENTENCIA DEL TS DE 15-06-2015


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SENTENCIA DEL TS DE 15-06-2015 SOBRE LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL FOGASA EN LA INDEMNIZACIÓN POR FIN DE CONTRATO DE OBRA

- Interpretación de convenios colectivos de la construcción de ámbito sectorial

- Indemnización por fin de contrato de obra consistente en el 7 % de la retribución por todos los conceptos salariales del convenio devengados durante la vigencia del contrato.

- La responsabilidad subsidiaria del Fogasa sólo alcanza la cuantía máxima de la indemnización prevista legalmente, art 49.1.c) ET. Reitera doctrina

Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación del FOGASA, frente a la sentencia del TSJ de Asturias de 5-4-2013, dictada en el recurso de suplicación formulado por el FOGASA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón de 11-12-2012 dictada en virtud de demanda formulada por Dª Bibiana, frente al FOGASA en reclamación de cantidad.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 11-12-2012, el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Estimar íntegramente la demanda interpuesta por Dª Bibiana contra el FOGASA, condenando al organismo a abonar a la actora la cantidad de 2.842,53 €".

SEGUNDO.- En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos:

La demandante, Dª Bibiana prestó servicios para Asturiana de Asfaltos, S.L., desde el 24-5-2007 con la categoría profesional de auxiliar administrativo, en virtud de contrato de trabajo a tiempo parcial (50% de la jornada, 20 horas a la semana) para obra o servicio determinado. Disciplinaba la relación el CºCº de la Construcción y Obras Públicas del Principado de Asturias para 2007-2011.

El contrato se extinguió, por fin de obra, el 23-5-2010

La empleadora fue declarada en concurso voluntario de acreedores siguiéndose ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo los autos 191/2008.

El 10-2-2011 los administradores concursales certificaron los siguientes créditos a favor de la demandante:

- Atrasos de convenio 2007: 233,73 €

- 6 días de mayo 2010: 213,42 €

- Indemnización fin contrato: 3.505,48 €

- Prorrata extra verano 2012: 643,57 €

- 6 días de vacaciones: 183,88 €.

- Con carácter de crédito concursal con privilegio artículo 91.1 de la Ley Concursal: 4.546,35 €.

- Masa de crédito concursal: 233,73 €.

La actora solicitó prestaciones ante el FOGASA prestaciones recayendo resolución de 29-6-2011 en la que se le reconocía el derecho a percibir la cantidad de 1.274,60 € en concepto de salarios y 662,95 € en concepto de indemnización por fin de contrato.

En el Fundamento Segundo de la resolución se justificaba que según lo establecido en el artículo 49.1 c) del ET se reconoce la indemnización por fin de obra o terminación de contrato a razón de tope de 8 días por año de servicio

El artículo 9 del convenio de aplicación dispone:

Los trabajadores que formalicen contratos de duración determinada, por circunstancias de la producción o por interinidad, tendrán derecho, una vez finalizado el contrato correspondiente por expiración del tiempo convenido, a percibir una indemnización de carácter no salarial por cese del 7 por cien calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del convenio devengados durante la vigencia del contrato. Esta indemnización tendrá la consideración establecida por la normativa específica de aplicación, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 49.1.c) del E.T..

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el FOGASA, dictándose por el TSJ de Asturias, sentencia el 5-4-2013, en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el FOGASA contra la sentencia del Juzgado de lo social nº 1 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de Bibiana contra la entidad recurrente, sobre Reclamación de Cantidad, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada".

CUARTO.- El Abogado del Estado en nombre y representación del FOGASA, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega

- como sentencia contradictoria con la recurrida la del TSJ de Madrid de 30-6-2008

- la infracción de los arts. 33.2 y 49.1c) del ET.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia que se recurre, dictada por el TSJ de Asturias de 5-4-2013, ha recaído en un procedimiento por cantidad seguido frente al FOGASA.

La cuestión a dilucidar ha girado, principalmente, sobre la determinación de si el Organismo demandado ha de hacer frente a la indemnización por fin de contrato de obra a la que, en aplicación de los dispuesto en el CºCº de la Construcción, fue condenada la empleadora del actor.

En el caso, la actora solicitó prestaciones ante el FOGASA recayendo resolución de 29-6-2011 en la que se le reconocía el derecho a percibir la cantidad de 1.274,60 € en concepto de salarios y 662,95 € en concepto de indemnización por fin de contrato.

En el fundamento segundo de la resolución se justifica que según lo establecido en el art. 49.1.c) ET se reconoce la indemnización por fin de obra o terminación de contrato a razón del tope de 8 días por año de servicio.

El art. 9 del CºCº de la Construcción y Obras Públicas del Principado de Asturias 2007 -2011, dispone que una vez finalizado el contrato, el trabajador tiene derecho a percibir una indemnización de carácter no salarial por cese del 7 por cien calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del convenio devengados durante la vigencia del contrato.

La sentencia de instancia ha condenado al Fondo a abonar a la actora la cantidad de 2.842,53 €, siendo dicho parecer compartido por la sala de suplicación. Razona al respecto que el art. 49.1 c) del ET contempla dos módulos legales para el cálculo de la indemnización por finalización de contrato:

- el de 8 días de salario por año de servicio

- el establecido en su caso, en la normativa de aplicación, que, en el presente supuesto, es el Convenio de la Construcción, por lo que, salvo que la indemnización resultante supere los límites fijados en el art. 33.2 del ET, el FOGASA está obligado a abonarla.

Disconforme el FOGASA con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina señalando que la cuestión casacional que se plantea queda ceñida a determinar si el Fondo puede ser declarado responsable de abonar una cantidad por encima del límite legalmente establecido, en concreto el límite máximo de 8 días de salario por año de servicio conforme el art. 33.2 en relación con el art. 49.1, c) ET, o si, por el contrario, debe abonar la indemnización que reconozca el CºCº aplicable, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Madrid de 30-6-2008. Concurre la contradicción en sentido legal.

SEGUNDO.- La cuestión debatida había sido ya resuelta en casación unificadora por esta Sala, entre otras, en sentencia de 16-10-2013 y de 11-3-2002, ambas dictadas en el marco normativo anterior a la nueva redacción del art. 33.2 del E.T. -redacción dada por la Ley 5/2006, luego Ley 43/2006-.

La más reciente, de 16-10-2013 -dictada ya en el nuevo marco normativo del art. 33.2 ET- se remite a la misma doctrina, citando la de 31-10-2001, y transcribe literalmente:

"... de la parte II del Convenio, [173 de la OIT] dedicada a determinar los créditos laborales que deben quedar protegidos por un privilegio, el art. 6. d) incluye, "las indemnizaciones por fin de servicio adeudadas al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo".

Y en la III, al enumerar las obligaciones de la institución de garantía, se vuelve a reiterar, art. 12. d), que la institución deberá cubrir, "al menos, las indemnizaciones por fin de servicios adeudadas a los trabajadores con motivo de la terminación de su relación de trabajo".

Por su parte, el art. 33.2 del E.T. que determina las obligaciones que asume la institución de garantía española, dispone que

"el FOGASA (...) abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los arts. 50, 51 y 52 c) de esta ley".

Solo garantiza pues, el abono de las indemnizaciones derivadas de las extinciones contractuales debidas a decisiones unilaterales del empresario. Y es obvio que la conclusión de la obra objeto del contrato, no puede calificarse de decisión unilateral del empresario, pues constituye, ex. art. 49.c) ET, una causa de extinción inherente a la propia naturaleza del contrato.

Una primera lectura comparada de ambos preceptos, podría inducir a pensar que no se trata de regulaciones homogéneas, que el art. 33. ET es más restrictivo que el Convenio 173 de la OIT y, por consiguiente, que deben prevalecer las prescripciones de este último.

Sin embargo, esta Sala llega a la conclusión de que no es así, porque los términos utilizados por ambas normas, siendo literalmente distintos, se refieren a los mismos créditos, de modo que el actual art. 33 ET se ajusta plenamente a las prevenciones del Convenio 173 y no precisa de más acomodación a la norma internacional.

Claro indicio de que el legislador español también lo entiende así es que Ley 60/1997 de 19-12, pese a ser posterior a la fecha de ratificación del Convenio por España, no ha introducido más garantía, al reformar el art. 33 ET, que la referida a los despidos objetivos del art. 52.c). Son precisamente dos instrumentos emanados de la propia OIT los que nos permiten afirmar la correcta adecuación de la norma española a las exigencias del Convenio:

I. El primero es el Convenio 158, de 2-6-1.982 "sobre la terminación de la relación del trabajo por iniciativa del empleador", ratificado también por España el 16-2-1985. Aclara en su art. 3 que

"a los efectos del presente Convenio, las expresiones [terminación] y [terminación de la relación de trabajo] significan terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador".

Cierto que se trata de una norma válida, como tal, solo en el seno del propio Convenio. Pero también constituye un elemento interpretativo de primer orden para el Convenio 173. En términos generales, por emanar ambos de la misma OIT de la que cabe presumir que, para evitar riesgos interpretativos, atribuye siempre, en la medida de lo posible, el mismo alcance y significado a los términos y conceptos que utiliza. Y más específicamente en este caso, por la íntima conexión que existe entre ambos Convenios, dado que el 158 regula los despidos y extinciones contractuales producidos a iniciativa del empleador, y el 173, en la parte que ahora interesa, determina las garantías que deben acompañar a las indemnizaciones legales que se derivan de "la terminación de la relación de trabajo".

No es pues aventurado afirmar que cuando el 173 habla de las indemnizaciones por fin de servicio adeudadas al trabajador con motivo de la "terminación de la relación de trabajo" se está refiriendo exclusivamente, y en concordancia con el Convenio 158, a las debidas cuando la terminación se produce "a iniciativa del empleador".

Es decir, a los mismos supuestos, despidos, considerados estos con la amplitud que entiende la jurisprudencia, y extinciones previstas en los artículos 50, 51 y 52.c) ET., que garantiza del art. 33 ET. Supuestos que comprenden todas las decisiones extintivas de las relaciones de trabajo a iniciativa del empresario que en nuestro ordenamiento pueden generar derecho a una indemnización a su cargo, pues también las acordadas a instancia del trabajador vía art. 50 obedecen a causas que tienen origen en una decisión del empresario, y de ahí que el número 2 de dicho precepto las equipare a efectos indemnizatorios al despido improcedente.

II. El segundo instrumento lo constituye la Recomendación de la OIT nº 180, de igual título que el Convenio 173, suscrita el 23-6-1992, y adoptada con la finalidad expresa de "complementar" dicho Convenio. No se trata, al contrario de lo que ocurre con este, de una norma de carácter vinculante para los Estados que lo ratifican, sino de una simple propuesta sin fuerza de obligar, a tenor de lo dispuesto en el art.19.6 d) de la Constitución de la OIT de 28-6-1919. No obstante, dada su complementariedad con el Convenio 173. La Recomendación opera a modo de una interpretación auténtica de aquél e ilustra plenamente sobre su contenido real.

La Recomendación enumera, en sus arts. 3.1.e), inserto en la parte II que examina la protección privilegiada de los créditos, y 9.1.f), sito ya en la parte III dedicada a su cobertura por la institución de garantía, todos créditos que la protección privilegiada "debería cubrir" y la institución de garantía "debería proteger". La diferencia de redacción respecto del Convenio es pues ostensible.

Este, como corresponde a su carácter de regulación vinculante enumera los créditos laborales que está obligada a asegurar la institución de garantía, únicos que debe salvaguardar todo Estado miembro que lo ratifica. La Recomendación, como un "desideratum" que es y no compromete a los Estados que suscriben el Convenio, invita a ir más allá de lo que este obliga, y a tal fin ofrece un listado mucho más amplio que comprende todos los créditos que la Conferencia General de la OIT considera que "debería cubrir" la institución de garantía. Así, además de reiterar los créditos que ya enumera el Convenio, añade todos aquellos otros que también podrían ser objeto de garantía.

En concreto, el apartado f) del art. 9.1 alude, como es lógico, a las "indemnizaciones por despido injustificado" y "otras sumas adeudadas al trabajador con motivo la terminación de la relación de trabajo". Se refiere con ello la Recomendación a la cobertura que ya dispensa el Convenio a la "terminación de la relación de trabajo", si bien distinguiendo, lo que no hacía el Convenio, entre las indemnizaciones que derivan de los despidos injustificados, o improcedentes en nuestro derecho, y otras sumas adeudadas por la terminación del trabajo.

Pero en todo caso, por lo ya dicho al comentar el Convenio 158, hay que seguir entendiendo que se refiere exclusivamente a las terminaciones o extinciones contractuales debidas a la iniciativa del empleador. A las anteriores añade las "indemnizaciones por fin de servicio", que menciona por primera vez, sin duda por tratarse de créditos sobre los que no se alcanzó el consenso suficiente para que quedaran incorporados al Convenio. Lo que permite concluir que si la Recomendación aconseja ampliar la garantía a las indemnizaciones "por fin de servicio" --entre las que ha de incardinarse, como ya hemos dicho, la aquí discutida de fin de obra--, se debe a que el Convenio la limita solo a las derivadas de su terminación por iniciativa del empleador; justamente las que, en nuestro ordenamiento, cubre el Fogasa según lo dispuesto en el art. 33.2 ET .

(...) Un argumento más cabría añadir si, por hipótesis, atribuyéramos carácter vinculante a una Recomendación que no lo tiene o interpretáramos que el Convenio 173 engloba la indemnización de fin de obra, cuando no es así. Ni aun en tal caso, vendría obligado el Fogasa a abonar la que se reclama, dada la fecha en que surgió el derecho a la misma.

Cuando el Convenio de la OIT enumera la indemnización garantizada, se está refiriendo exclusivamente, como es lógico, a aquellas establecidas o determinadas por la legislación del Estado que lo ratifica, no a las que tienen un origen puramente convencional. Entender lo contrario y suponer que la obligación del Fogasa alcanza también a las indemnizaciones que, sin respaldo legal, tengan a bien pactar voluntariamente los negociadores en el CºCº, equivaldría a dejar la institución de garantía, su patrimonio, su financiación y, por reflejo, el porcentaje de cotización que corresponde a los empresarios, a disposición de la autonomía colectiva. Y se estaría desconociendo su naturaleza de Organismo Autónomo adscrito al Ministerio de Trabajo, sometido a los mandatos y límites fijados por el legislador en los artículos 33 ET y 1.1 y 2 del Real Decreto 505/1985 que regula su organización y funcionamiento.

TERCERO.- El cambio normativo operado en el art. 33.2 ET no permite ya sostener la afirmación de que el FOGASA solo garantiza el abono de las indemnizaciones derivadas de las extinciones contractuales debidas a decisiones unilaterales del empresario, puesto que ahora el art. 33.2 se refiere ya, como objeto de su garantía, a "las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada...."; pero permite suscitar dudas sobre si la cuantía de la indemnización garantizada por el FOGASA debe limitarse al máximo de 12 días de salario por cada año de servicio, que se fija legalmente en el art. 49.1 c) ET en caso de extinción "por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato" -supuesto de contrato temporal al que se remite el repetido art. 33.2 ET-, o también debe comprender las indemnizaciones eventualmente superiores que se fijen en un CºCº.

La Sala entiende que en la referida garantía debe limitarse al importe máximo previsto legalmente en el art. 49.1 c), y ello por las siguientes razones:

1.- La regulación del art. 49.1 c) establece el supuesto de contrato temporal en el que el trabajador debe ser también indemnizado a su extinción: cuando ésta obedece a la "expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato", y a tal supuesto anuda "una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar 12 días de salario por cada año de servicio", añadiendo "o la establecida en su caso en la normativa específica que sea de aplicación. Es evidente que este mandato del legislador obliga al empresario, que será el deudor de la indemnización legal establecida, o en su caso -y esto aunque el precepto no lo mencionase -también la establecida en la normativa específica que sea de aplicación, fundamentalmente el CºCº- sin que en este precepto se haga referencia alguna, como es lógico, a una eventual responsabilidad subsidiaria del FOGASA.

2.- La garantía de pago subsidiario -por insolvencia del empresario- de la indemnización a que nos referimos viene establecida en el art. 33.2 ET, al comprender ahora las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada "en los casos que legalmente procedan". Ahora bien, esta remisión se refiere a "los casos", lo cual, en nuestro ordenamiento se concreta en el supuesto previsto en el art. 49.1 c), a cuyo supuesto se anuda, también legalmente, una determinada indemnización.

3.- Que el empresario pueda pactar y responsabilizarse de cualquier "supuesto" e "importe indemnizatorio" es evidente, aunque el referido artículo no tuviera referencia concreta a "la normativa específica que sea de aplicación"; pero ello no quiere decir que el FOGASA haya de garantizar cualquier indemnización voluntariamente pactada por el empresario, si así no se establece claramente en la norma de garantía, y la redacción de ésta "en los casos que legalmente procedan" no permite la ampliación a otros supuestos y cuantías pactadas al margen de la ley, pues la obligación garantizadora a cargo de un fondo público obliga a una interpretación estricta de las normas que la regulan.

4.- Esta interpretación se refuerza si tenemos en cuenta que fuera del límite máximo del importe de una anualidad, y de no exceder del doble del SMI como base de cálculo del salario diario, el art. 33.2 no señala para estos casos ningún tope de número de días por año de servicio para calcular el importe de la indemnización a los solos efectos de su abono por el FOGASA, como así lo establece expresamente -30 días por año de servicio- "para los casos de despido o extinción de los contratos conforme al art. 50 de esta Ley". No siendo admisible, que el legislador haya omitido la fijación de este tope precisamente en estos supuestos del art. 49.1 c), al que, como hemos visto, se remite en el mismo número 2 del art. 33, hemos de colegir que no lo hizo porque dicho tope ya venía legalmente fijado de forma específica en el repetido art. 49.1 c) con la referencia a un máximo de 12 días por año de servicio.

CUARTO.- De acuerdo con las anteriores consideraciones la doctrina correcta es la que se contiene en la sentencia de contraste, y se concluye que la responsabilidad subsidiaria del FOGASA no comprende el importe indemnizatorio por fin de obra que haya podido pactarse en CºCº, viniendo tal responsabilidad limitada al máximo legalmente establecido -en este caso, y dada la fecha de extinción, de 8 días por año de servicio- y al no haberlo entendido así la sentencia recurrida procede, estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, casar y anular la sentencia recurrida, resolviendo el debate de suplicación en términos acordes con lo anteriormente expuesto.

FALLO

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación del FOGASA, frente a la sentencia del TSJ de Asturias de fecha 5-4-2013, dictada en el recurso de suplicación. Casamos y anulamos la referida sentencia del TSJ de Asturias y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos el recurso de tal clase interpuesto en su día por el FOGASA, revocando la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón de 11-12-2012, para desestimar la demanda, absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Voto Particular que formula el Magistrado Don Jordi Agusti Julia, al que se adhieren Don Fernando Salinas Molina, Dª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga y Dª Rosa Maria Viroles Piñol al recurso de casación para la unificación de doctrina nº 1519/2013.

VER SENTENCIA

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