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SENTENCIA DEL TS DE 16-02-2015


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SENTENCIA DEL TS DE 16-02-2015 SOBRE CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN EN DESPIDO IMPROCEDENTE EN EL SECTOR DE LA CONSTRUCCIÓN

RESUMEN

Despido cuya improcedencia es reconocida por la empresa. Cómputo de las dietas y demás compensaciones por gastos de desplazamiento y manutención de quienes trabajan lejos de su residencia habitual.

Devengo de salarios de trámite: error excusable o inexcusable en el cálculo de la indemnización.

Recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por MIVISA S.A. y D. Casimiro contra la sentencia de 16-9-2013 del TSJ de Madrid, en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 7-5-2012, del Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid, en autos seguidos a instancias de D. Casimiro contra MIVISA S.A., EPSA INTERNACIONAL S.L. sobre DESPIDO.

ANTECEDENTES DE HECHO

El 7-5-2012 el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

- D. Casimiro ha prestado servicios de manera ininterrumpida para MIVISA SA, desde el 12-3-2007

- El 8-7-2011 se le notificó carta de extinción, del siguiente tenor literal:

"Por medio de la presente le comunicamos que el … finalizará la obra o servicios para la que usted fue contratado tal y como se desprende de la cláusula sexta del contrato suscrito con Vd. el día 08/07/2011. Por lo que a partir del día 8-7-2011 quedará extinguida la relación laboral que le unía con esta empresa por finalización de la citad obra/servicio, teniendo a su disposición la liquidación y finiquito de las cantidades devengadas".

- El 25-8-2011 MIVISA presentó escrito de reconocimiento de la improcedencia del despido y de la cuantía de 16.945,24 euros, consignando la cuantía al día siguiente, que el Juzgado de lo Social nº 27 ingresó en la cuenta del actor.

En la sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda por despido, interpuesta por D. Casimiro, frente a MIVISA S.A. y EPSA Internacional S.A vengo a absolver a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Casimiro ante el TSJ de Madrid, que dictó sentencia el 16-9-2013, en la que consta el siguiente fallo:

"Estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por D. Casimiro contra la sentencia de 7-5-2012 del Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid, en autos instados por el recurrente contra MIVISA, S.A., y con revocación parcial de la misma, condenamos a esta empresa a abonar al actor los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia de instancia, a razón de 67,67 euros diarios, confirmando en todo lo demás el pronunciamiento impugnado.".

Por MIVISA S.A. y D. Casimiro se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por el TSJ de Madrid, el 28-2-2006 y la dictada por el TSJ de Madrid el 14-5-2012 .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Contra la sentencia que declara improcedente el despido del actor y condena a la empresa a abonarle la indemnización que se fijó en la sentencia de instancia, donde para su cálculo se excluyó el importe de las dietas cobradas, más los salarios de tramitación devengados desde el 8-7-2011, fecha del despido, hasta la de la notificación de la sentencia de instancia, han presentado recurso de casación para unificación de doctrina las dos partes.

El trabajador para que se computen las dietas cobradas como salario a efectos del cálculo de la indemnización por despido.

La empresa para que se la libere del pago de los salarios de tramitación por haber reconocido la improcedencia del despido y consignado la indemnización debida, junto con los salarios de trámite devengados hasta el momento de la consignación antes de la conciliación judicial.

El recurso del trabajador se reduce a resolver sobre la naturaleza salarial o extrasalarial de las dietas por manutención y alojamiento cobradas por el recurrente, quien ha trabajado en diferentes obras ejecutadas en localidades radicadas en localidades distintas de su domicilio habitual, con la particularidad de que los diferentes contratos se firmaron en el lugar de ejecución de la obra objeto de los mismos.

Para resolver esta cuestión conviene recordar que, conforme al art. 26-2 del E.T. no tienen la consideración de salario

"las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral".

Esta disposición es reiterada por el art. 43 del IV Convenio Colectivo Estatal de la Construcción , cuyo número 1 dispone que tienen carácter extrasalarial y no forman parte del salario las percepciones económicas que el trabajador percibe como compensación por los gastos soportados, disposición que desarrolla en su número 3 estableciendo en su apartado b) el carácter no salarial de "Las indemnizaciones... por gastos que hubieran de ser realizados por el trabajador como consecuencia de su actividad laboral... así como las cantidades que se abonen en concepto de dietas, gastos de viaje o locomoción..." y en el c) que tampoco tienen ese carácter "las indemnizaciones por ... movilidad geográfica...".

Finalmente, también, conviene tener presente que lo dispuesto en el art. 40 del E.T. sobre movilidad geográfica es desarrollado por los artículos 76 y siguientes del IV Convenio Colectivo Estatal de la Construcción que en su artículo 85 dice lo siguiente:

"1. Se entenderá por residencia habitual del trabajador la que haya señalado éste, lo que es preceptivo, al ingresar en la empresa, debiendo comunicar a ésta los cambios que se produzcan al respecto durante la vigencia del correspondiente contrato de trabajo.

2. Los cambios de residencia habitual del trabajador que se produzcan durante el transcurso de la relación laboral, y que no se hayan comunicado por éste a su empresa, no producirán ningún efecto en relación con las disposiciones de este Convenio General y demás normativa que sea de aplicación.

3. Los cambios de residencia habitual del trabajador, que no vengan obligados por decisiones de su empresa, no darán lugar, por sí solos, a derecho o compensación alguna a su favor, aunque, como es preceptivo, le deban ser comunicados a ésta.

4. A los efectos del presente capítulo, se entenderá que un desplazamiento implica cambio de residencia habitual, cuando razonablemente imposibilite o haga especialmente gravoso u oneroso al trabajador el desplazamiento diario al centro de destino desde dicha residencia, atendidas las circunstancias de distancia y tiempo invertido en recorrerla.

En ningún caso se entenderá que un desplazamiento implica cambio de residencia, cuando, con respecto al centro de trabajo de destino, se produzca alguna de las siguientes circunstancias: a) Que esté ubicado en el mismo término municipal que el de procedencia. b) Que se encuentre más próximo de la residencia habitual del trabajador que el centro de procedencia.".

Las anteriores consideraciones obligan a estimar el recurso del trabajador, a casar la sentencia recurrida y a resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de declarar que su salario diario a efectos de la indemnización por despido es de 107'39 euros diarios, indemnización que se concretará en ejecución de sentencia con arreglo a este salario y a la antigüedad de 13 de julio de 2007 , parámetro no controvertido.

El recurso de la empresa cuestiona la condena al pago de los salarios de trámite devengados desde que reconoció la improcedencia del despido y consignó las oportunas indemnizaciones por despido y salarios de trámite hasta ese día.

El motivo del recurso dedicado al examen del derecho aplicado denuncia la infracción del artículo 56-2 del E.T. en la redacción vigente al tiempo del despido (julio de 2011), al entender la recurrente que no era preciso que la empresa notificara personalmente al trabajador que reconocía la improcedencia del despido, sino que era suficiente la comunicación en ese sentido dirigida al Juzgado a la par que se efectuaba la consignación de la indemnización por despido y de los salarios de tramitación devengados.

El recurso debe prosperar porque ya esta Sala se ha pronunciado en el sentido que lo hace la sentencia de contraste. En la primera de las sentencias citadas se dice:

"Obviamente la comunicación al trabajador es uno de los requisitos para que se paralice el cómputo de los salarios de tramitación. Pero sin que la Ley especifique la forma en que tal comunicación ha de realizarse, habiendo declarado nuestra sentencia de 13-3-2001, que a falta de un requerimiento legal de forma específica,

«El reconocimiento, (de la improcedencia) tanto puede ser expreso como tácito, y, tratándose de este último, su realidad habrá de desprenderse, sin duda razonable, de las circunstancias que hayan concurrido».

Y, en nuestro Derecho, la exigencia de una forma especial, como requisito constitutivo, ha sido tradicionalmente excepcional, que únicamente puede ser exigido cuando un precepto de rango adecuado lo imponga".

"Por lo que se refiere al momento de la comunicación establece la norma que habrá de realizarse "desde la fecha del despido hasta la de la conciliación". " que debe ser la judicial y no la previa al proceso.

La sentencia recurrida no se ajusta a la doctrina expuesta, que se considera correcta, razón por la que procede casarla y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de confirmar la sentencia dictada en la instancia, al no ofrecerse razones que justifiquen un cambio de criterio.

En efecto, a través de la comunicación del Juzgado, el trabajador adquirió conocimiento cabal de la posición de la empresa que reconocía la improcedencia del despido y le ofrecía la oportuna indemnización que, incluso, le fue ingresada en su cuenta corriente por el Juzgado.

El actor tuvo conocimiento exacto de la decisión empresarial, aunque no fuese de forma directa, sino a través del Juzgado, comunicación que subsanó las deficiencias que pudieran haber existido antes y que le facilitó acudir al juicio conociendo la postura empresarial tanto respecto a la calificación del despido, como respecto a los módulos empleados para el cálculo de las cantidades a pagar.

Vista esta solución, nos queda por resolver la contradicción que se produce entre ella y la derivada de la estimación del recurso del actor, dado que el error en el cálculo del salario diario, al no incluirse el importe de las dietas, llevó a la empresa a ofrecer y consignar una indemnización por despido improcedente menor a la debida, lo que la obligaría a pagar todos los salarios de trámite devengados hasta la notificación de la sentencia, según reiterada doctrina de esta Sala.

Pero, al respecto, la doctrina de la Sala ha distinguido entre error excusable y error inexcusable, diferencia que conlleva el que los salarios de trámite solo se debieran en toda su extensión cuando el error fuera inexcusable.

En el presente caso el error debe considerarse excusable por la dificultad jurídica existente en calificar como salarial las percepciones indemnizatorias por traslado, dificultad que evidencia que tanto el Juzgado como la Sala de Suplicación se hayan pronunciado, erróneamente, en sentido contrario al que lo hace esta sentencia. Si órgano judiciales técnicos han errado en la solución dada, debe estimarse que el error de la empresa también lo era. Al ser error excusable no procede la condena al pago de salarios de trámite.

En definitiva:

Cuando el contrato se pacta y se firma en localidad que coincide con la de ejecución de la obra objeto del acuerdo, se entiende que las dietas cobradas por alojamiento y manutención no son debidas conforme al convenio colectivo ni al artículo 40 del ET, ya que el contrato no obliga al trabajador a cambiar de residencia, dando por supuesto ese cambio la suscripción del acuerdo en el lugar de ejecución de la obra.

Por tanto, si las dietas no son debidas por disposición legal o convencional, al no existir desplazamiento o traslado por celebrarse el contrato de prestación de servicios en el lugar de ejecución de la obra que constituye su objeto, es claro que lo abonado por ese concepto tiene carácter salarial y no compensatorio de gastos por desplazamiento a los que no obliga el contrato.

Referente a los Salarios de tramitación, su devengo queda limitado por la comunicación empresarial al juzgado reconociendo la improcedencia del despido y consignando la indemnización que es transferida a la cuenta bancaria del trabajador.

El pago de los salarios de tramitación no se amplía por ser mayor la indemnización debida, ya que existió error excusable al fijarla.

Por consiguiente, procede estimar los dos recursos.

FALLO

Se estiman los recursos de casación para unificación de doctrina interpuestos por D. Casimiro y por MIVISA S.A. contra la sentencia de 16-9-2013 del TSJ de Madrid, en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 7-5-2012, del Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid, se casa y anula la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de fijar como salario regulador de la indemnización por despido y salarios de trámite el de 107'39 euros diarios que servirá para el cálculo de una y otra compensación en ejecución de sentencia.

También se declara que los salarios de trámite sólo se adeudan por la cuantía resultante del salario antes señalado hasta el día en que la empresa efectuó la consignación en el Juzgado, particular en el que confirmamos la sentencia de instancia.

VER SENTENCIA

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