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SENTENCIA DEL TS DE 16-06-2015


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SENTENCIA DEL TS DE 16-06-2015 SOBRE CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN EN DESPIDO COLECTIVO

RESUMEN

Determinación de la retribución que corresponde a un trabajador desplazado a Venezuela en noviembre de 2011 (con pacto de permanencia de 24 meses), con remuneración específica, que tras la repatriación un año después es despedido por causas económicas, organizativas o de producción.

Corresponde el que percibía el trabajador desde que fue destinado a Venezuela en noviembre de 2011, no el que teóricamente tenía cuando fue repatriado a España (14-9-2012) casi al tiempo que se alcanzaba un acuerdo (19-9-2012) en el ere que motivó su despido por causas económicas, organizativas y de producción.

Recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por D. Marcelino y Assignia Infraestructuras, SA., respectivamente, contra la sentencia de 7-3-2014, del TSJ de Madrid, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por D. Marcelino contra la sentencia de 5-7-2013, del Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid, en autos del Juzgado de lo Social nº 5, seguidos por D. Marcelino frente a Assignia Infraestructuras, SA., Victoriano, Pedro Francisco, Penélope, Camilo, Fermín, Landelino, Benita, Teodulfo, sobre reclamación de Extinción de contrato-Despido.

ANTECEDENTES DE HECHO

El 5-7-2013 el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Procede desestimar la demanda interpuesta por el demandante D. Marcelino contra la empresa Assignia Infraestructuras, S.A. Pedro Francisco, Penélope, Victoriano, Camilo, Fermín, Landelino, Benita y Teodulfo en reclamación acumulada por extinción de contrato y despido; y absolver a la empresa demandada y a Pedro Francisco, Penélope, Victoriano, Camilo, Fermín, Landelino, Benita y Teodulfo de las peticiones formuladas en su contra".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

D. Marcelino prestó servicios para la empresa demandada Assignia Infraestructuras SA con antigüedad de 12-7- 2000.

El Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat de la República Bolivariana de Venezuela, el "cliente" adjudicó a Essentium Grupo contrato "para la ejecución del proyecto y construcción de 3.264 unidades habitacionales, en calidad de subcontratista la ejecución de todos y cada uno de los trabajos partidas o unidades necesarias.

El actor suscribió con la empresa demandada "Anexo de. condiciones de expatriación".En dicho documento acuerdan que desde el 21-11- 2011 el demandante prestará servicios para la empresa en el ámbito de actuación de la misma en Venezuela con la condición de expatriado, siendo el compromiso de permanencia de 24 meses.

El 26-3-2012 la empresa Essentium Grupo remitió carta al Ministerio del Poder, en la que contesta que según la planificación realizada el objetivo de entrega de varias viviendas.

El 14-9-2012 la empresa demandada notificó al actor carta en la que le comunica orden de repatriación. Por este motivo se le concede un permiso retribuido, cuyo plazo de duración comienza desde el 14-09-2012 hasta que sea requerido por la empresa, para darle nueva ocupación o en su caso amortizar su puesto de trabajo si fuera imposible optar por la primera opción.

A estos efectos se le comunica que el importe de sus retribuciones durante el periodo de duración del permiso, será el correspondiente a su sueldo sin el complemento de expatriación ni pluses correspondientes a su situación de expatriado, en el caso de que lo viniera percibiéndolo.

Contra dicha orden el actor no planteó demanda judicial en reclamación de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

La empresa demandada el día 6-8-2012 al amparo de lo previsto en el art. 51.2 del ET, inició tramitación de ERE para proceder al despido colectivo de varios trabajadores, de tal forma que se informó a la representación legal de los trabajadores y de forma individual a todos los trabajadores que no constaban representados por los órganos de representación unitaria existentes en la empresa, solicitando que otorgasen representación.

El 20-8-2012 la empresa a la Dirección General de Empleo y Seguridad Social inicio de ERE para la extinción de contratos de trabajo.

El 17-9-2012 la Comisión negociadora del ERE elegida el día 22-8-2012 y compuesta por la representación de la empresa y por los representantes de los trabajadores (RLT) y los elegidos ad hoc, alcanzaron un preacuerdo que por parte de la RLT, se ha sometido a un proceso de información y consulta en Asamblea de Trabajadores, obteniéndose un apoyo mayoritario a las condiciones y términos del Pre-acuerdo suscrito.

El Presidente del Comité de empresa declaró en juicio que a dichas Asambleas acudieron los trabajadores de la empresa, que también asistirían el demandante como el resto de los trabajadores demandantes en otros procedimientos, que estaban convocados.

El 19-9-2012 ambas partes dan por finalizado el período de consultas con Acuerdo y elevan a definitivo el preacuerdo a través de "Acta de Finalización del período de consultas"

El actor el 19-10-2012 presentó papeleta de conciliación ante el Smac en reclamación de extinción de contrato y sin que se hubiese celebrado dicho acto el 2-11-2012 presentó demanda judicial en reclamación de extinción de contrato.

La empresa demandada el día 31-10-2012 notificó al actor carta en la que le comunicó la extinción de su contrato de trabajo, con efectos de 15-11 2012, por causas objetivas al amparo del art. 54.1 en relación con el art. 53.1 invocando causas económicas, organizativas y de producción.

Junto con la carta la empresa entregó al actor la indemnización de 22 días de salario por año de servicio por importe de 47.849,68 euros en cumplimiento del acta de finalización del período de consultas, quedando pendientes 6 días restantes por importe de 13.049,91 euros, hasta completar los 28 días de salarios por año de servicio.

Cuando el demandante y el resto de expatriados retornaron a Madrid, no había obras en España en las que desarrollar su trabajo, por lo que permanecieron desocupados.

La parte actora el 3-12-2012 presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en reclamación por despido, dicho acto se celebró el 21-12-2012 con el resultado de celebrado sin efecto, y presentó demanda judicial por despido el 3-1- 2013.

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Marcelino ante el TSJ de Madrid, que dictó sentencia el 7-3-2014, en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Marcelino y con revocación de la sentencia de fecha 5-7-2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de Madrid, declaramos el derecho del actor al percibo de 115.463,80 euros por los conceptos arriba indicados y condenamos a la demandada Assignia Infraestructuras SA a abonarle la mentada cantidad.

D. Marcelino preparó recurso de casación para unificación de doctrina, invocando como sentencia de contraste la del TSJ de Madrid de 4-12-2013.

Assignia Infraestructuras, S.A., preparó recurso de casación para unificación de doctrina, invocando como sentencia de contraste la del TSJ de Madrid de 30-1-2014 .

El Ministerio Fiscal presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso de la empresa y la desestimación del recurso del trabajador.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La cuestión principal que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar la retribución que, a efectos de fijar las consecuencias indemnizatorias del despido, corresponden a un trabajador desplazado de común acuerdo a Venezuela, repatriado después y luego despedido por causas económicas, organizativas y de producción mediante la tramitación de un ERE que concluyó con acuerdo. También se controvierte la existencia de un posible error, excusable o no, en la determinación de la indemnización aunque, tal cuestión no podrá ser analizada por faltarle el requisito de la contradicción.

CONCLUSION

El salario regulador no es el que tenía el trabajador en nuestro país antes de ser destinado a prestar servicios en Venezuela o el que se le asignó teóricamente cuando a mediados de 2012 fue repatriado a España bajo la fórmula de un permiso retribuido “hasta que fuera requerido por la empresa para darle nueva ocupación o, en su caso, amortizar su puesto de trabajo si fuera imposible la primera opción”, sino el que percibía como expatriado antes de volver, ya que la repatriación notificada en septiembre de 2012 tuvo un carácter eminentemente formal, no solo porque la decisión extintiva ya estaba realmente tomada por la empresa con anterioridad (en agosto de 2012 inició el ERE) sino, sobre todo, porque el acuerdo con la representación legal de los trabajadores fue en septiembre de ese año y ni siquiera entonces el trabajador llegó a percibir efectivamente el nuevo salario.

Atribuir formalmente a la extinción efectos de 31-12-2012 o mantener hasta entonces aparentemente el vínculo laboral bajo la fórmula de permiso retribuido no parece constituir más que un artificioso intento de burlar el monto correcto de la indemnización por despido.

En definitiva, procede la desestimación de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por ambas partes, lo que supone la íntegra confirmación de la sentencia impugnada, sin que haya lugar a la imposición de costas al trabajador, no así a la empresa recurrente.

FALLO

Desestimamos los recursos de casación para unificación de doctrina interpuestos por D. Marcelino y por Assignia Infraestructuras, SA., respectivamente, contra sentencia de 7-3-2014, del TSJ de Madrid.

Se confirma íntegramente la sentencia impugnada.

Sin imposición de costas para el trabajador y con imposición de costas para la empresa recurrente.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que la Sala de origen dará el destino legal. Se acuerda el mantenimiento del aval presentado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización del mismo.

VER SENTENCIA

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