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SENTENCIA DEL TS DE 20-04-2017


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SENTENCIA DEL TS DE 20-04-2017 SOBRE INTEGRACION DE LAGUNAS EN CASO DE COTIZACIONES A TIEMPO PARCIAL

Incapacidad Permanente Absoluta. Demanda de reconocimiento de una B.R. y de una pensión superiores a las calculadas por el ente gestor.

El beneficiario tiene reconocido en toda su carrera de seguro un breve período de cotizaciones por trabajo a tiempo parcial, habiendo estado desde entonces sin cotizar varios años hasta que se volvió a hacerlo.

Determinación de si las lagunas cotizatorias deben integrarse con las bases mínimas a tiempo completo por ser el período de cotizaciones por trabajo a tiempo parcial breve en relación con el total

Ha de seguirse el criterio establecido, en la Disposición Adicional 7ª 1.Tercera.b) de la LGSS, conforme se desprende de lo resuelto por el TC y el TJUE.

Votos Particulares.

Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS, frente a la sentencia del TSJ de Andalucía (Granada) de 2-3-2011, dictada en el recurso de suplicación formulado frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Granada de 18-10-2010 dictada en virtud de demanda formulada por D. Virgilio, frente al INSS, sobre PRESTACIONES. Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida D. Virgilio.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 18-10-2010 el Juzgado de lo Social nº 2 de Granada dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Virgilio contra el INSS, absuelvo al referido organismo de las pretensiones en su contra deducidas".

SEGUNDO.- En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos:

1º.- Por Resolución del INSS de 11-3-2009 se reconoció al actor, D. Virgilio, el derecho a percibir una pensión mensual vitalicia de IPA del 100% de su B.R. de 585,89 euros y efectos económicos desde el 4-3-2009.

2º.- Para el cálculo de la B.R. el INSS ha tenido en cuenta en el período comprendido desde el 1-12-2000 hasta el 30-11-2008 el importe de las bases de cotización mínimas así como que no existió obligación de cotizar desde el mes de febrero de 2.001 hasta el de enero de 2.004.

3º.- Disconforme con la B.R. fijada en la mencionada Resolución, el actor formuló reclamación previa que fue desestimada. La demanda se presentó el 18-6-2009.

4º.- El actor solicita que para el cálculo de la B.R. de la pensión que le ha sido reconocida se computen las bases mínimas para mayores de 18 años en el período comprendido desde el mes de marzo de 2.002 hasta el de febrero de 2.009.

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Virgilio dictándose por el TSJ de Andalucía sentencia el 2-3-2011 en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Virgilio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Granada de 18-10-2010, recaída en los Autos seguidos en virtud de demanda formulada por el mencionado recurrente contra INSS, en materia de B.R. de IP y revocamos la sentencia recurrida determinando la B.R. en el sentido de integrar las lagunas existentes a partir del mes de marzo de 2001 y hasta el mes de enero de 2004 con las bases mínimas de cotización correspondientes al período de referencia para mayores de 18 años a tiempo completo, condenando al INSS a que esté y pase por semejante declaración y al abono de las diferencias resultantes de la mayor B.R. así fijada. Sin costas".

CUARTO.- El INSS formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega:

- como sentencia contradictoria con la recurrida la del TSJ de Andalucía de 1-7-2009.

- la infracción de la Disposición Adicional 7ª, nº1, regla 3ª, b) y artículo 140.4 de la LGSS, en relación con lo dispuesto en el art. 7.2 del Real Decreto 1131/2002, de 31-10, así como con los arts. 12.1, 34 y 35 del ET.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal presentó escrito en el sentido de que debe decretarse nulidad de lo actuado, por no ser la sentencia del Juzgado de lo Social, susceptible de recurso de suplicación.

La demora en la tramitación del presente recurso ha sido por las incidencias que a continuación se exponen: una vez emitido informe por el Ministerio Fiscal acerca de una posible falta de competencia funcional sobre la irrecurribilidad de la sentencia de instancia, se acordó por la esta Sala en virtud de providencia de 13-12-2011 dejar sin efecto el señalamiento para votación y fallo por una posible causa de inconstitucionalidad.

Una vez resuelta esta causa por sentencia del TC de 25-9-2014 desestimando la cuestión promovida por esta Sala se señala para votación y fallo el 10-12-2014, mediante nueva providencia de 4-12-2014 se acuerda la suspensión del señalamiento a la vista del planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE, respecto de la interpretación y aplicación de la Disposición Adicional 7ª de la LGSS.

SEXTO.- Una vez resueltas estas incidencias, se señaló para votación y fallo del presente recurso el 7-3-2017. En dicho acto, la Magistrado Ponente Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia al Magistrado D. Miguel Angel Luelmo Millan. No se ha podido dictar sentencia en el plazo legalmente previsto dada la complejidad de la cuestión a resolver.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por resolución del INSS de 11-3-2009 se reconoció al actor pensión de IPA con efectos desde el 4-3-2009 y una B.R. de 585,89 € importe obtenido calculando bases mínimas durante el período del 1-12-2000 hasta el 30-11-2008 y ausencia del deber de cotizar desde el mes de febrero de 2001 hasta enero de 2004. Disconforme el beneficiario por entender que debería calcularse el importe sobre las bases mínimas para mayores de 18 años por el período comprendido desde marzo de 2002 hasta febrero de 2009 impugnó la resolución del INSS.

Desestimada la reclamación previa, en la judicial se desestimó la demanda por el Juzgado de lo Social en resolución que fue revocada en parte a través del recurso de suplicación integrando las lagunas existentes desde marzo de 2001 hasta enero de 2004 con las bases mínimas de calificación para mayores de 18 años a tiempo completo.

Recurre el INSS en casación para la unificación de doctrina.

Tal y como sostiene la propia parte demandante en su escrito de impugnación del recurso, cabe la admisión de éste y ello porque ya se admitió también, sin discusión, el de suplicación contra la sentencia de instancia, aunque sin argumento alguno al respecto, debiendo entenderse, en todo caso, que ése ha sido también el posicionamiento, desde un principio, de esta Sala desde el momento en que planteó la cuestión de posible inconstitucionalidad de la norma de aplicación, lo que habría resultado innecesario de otro modo, lo mismo que la suspensión del curso de los autos mientras se resolvía la cuestión prejudicial formulada por un TSJ y todo ello por presumirse, igualmente desde un principio, que la cuestión litigiosa posee claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes, como prevé el art 191.3.b) de la LRJS, ya que de otro modo y si sólo se contemplase la cuestión de la cuantía, habría necesidad de anular la sentencia de suplicación, quedando así firme la de instancia, que desestimaba la demanda de la actora.

SEGUNDO.- Ello sentado, cabe señalar que la sentencia de comparación estimó el recurso interpuesto por el INSS frente a la sentencia que había establecido una B.R. de 524,45 € reduciéndola a 484,53 €.

Dicha B.R. coincide con la reconocida por la Entidad Gestora, para la que se tuvo en cuenta base de cotización de cuantía inferior al mínimo para mayores de 18 años a tiempo completo durante el período comprendido entre noviembre de 2005 y octubre de 2006, durante el cual no existió obligación de cotizar, precedido de otro, del 10-8-2005 a 9-11-2005 de contratación a tiempo parcial, y la laguna de cotización se integra con bases mínimas correspondiendo al número de horas contratadas. La pretensión actora consistió en la interposición con bases mínimas para trabajadores mayores de 18 años a tiempo completo.

En cuanto a la contradicción necesaria en este tipo de casación, cabe apreciarla en lo sustancial entre las sentencias comparadas.

TERCERO.- La recurrente alega la infracción de la Disposición Adicional 7ª 1.Tercera, b) y del artículo 140.4 de la LGSS en relación con lo dispuesto en el artículo 7.2 del Real Decreto 1131/2002 de 31-10, así como de los artículos 12.1, 34 y 35 del ET.

Como se refleja en nuestra sentencia de 16-3-2017, que resuelve un caso sustancialmente coincidente con el actual, ha de partirse para decidir de la doble circunstancia de que, en primer lugar, el TC se ha pronunciado en sentencia de 25-9-2014 acerca de la cuestión de inconstitucionalidad formulada por esta Sala mediante auto de 26-4-2012 y desestima la misma, que versaba sobre la Disposición Adicional 7ª, 1, Tercera, b), como más adelante se desarrolla.

De otro lado, el TJUE en su sentencia de 14-4-2015, recaída en el asunto C-527/13 de Magdalena contra INSS y TGSS resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Galicia acerca del sistema de integración de lagunas de cotización, establece en su fallo que:

"1) El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19-12-1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece que las lagunas de cotización existentes dentro del período de referencia a efectos del cálculo de una pensión de IP contributiva y posteriores a un empleo a tiempo parcial se cubrirán tomando las bases mínimas de cotización vigentes en cada momento reducidas atendiendo al coeficiente de parcialidad de ese empleo, mientras que, si las lagunas son inmediatamente posteriores a un empleo a tiempo completo, no se aplica tal reducción.

2) El Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial celebrado el 6-6-1997, que figura en el anexo de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15-9-1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, en su versión modificada por la Directiva 98/23/CE del Consejo, de 7-4-1998, debe interpretarse en el sentido de que no entra dentro de su ámbito de aplicación una normativa de un Estado miembro que establece que las lagunas de cotización existentes dentro del período de referencia a efectos del cálculo de una pensión de IP contributiva y posteriores a un empleo a tiempo parcial se cubrirán tomando las bases mínimas de cotización vigentes en cada momento reducidas atendiendo al coeficiente de parcialidad de ese empleo, mientras que si las lagunas son inmediatamente posteriores a un empleo a tiempo completo no se aplica tal reducción.".

CUARTO.- La referida Disposición Adicional 7ª de la LGSS, que lleva por título "Normas aplicables a los trabajadores contratados a tiempo parcial" establece en el texto vigente a la fecha del hecho causante (1-6-2011) en su nº1, Tercera, b) que:

"A efecto de las pensiones de jubilación y de la IP, derivada de enfermedad común, la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al nº de horas contratadas en último término".

Como se ha anticipado, el TC no alberga duda, en los términos en que se ha planteado la cuestión de inconstitucionalidad, acerca de la constitucionalidad de dicha norma sin que aprecie tampoco falta de proporcionalidad, irrazonabilidad, arbitrariedad ni de objetividad de la regla elegida ni que ésta produzca efectos aleatorios, sino que -dice para concluir-

"lo que ocurre es que dichos efectos pueden beneficiar o perjudicar más a unos u otros trabajadores en función de cómo se sucedan los períodos de trabajo y de inactividad y dentro de los primeros, los trabajos a tiempo completo y parcial; pero ni ello es aleatorio ni diferente a lo que ocurre en otros múltiples aspectos de la relación de Seguridad Social...".

Por su parte, el TJUE resuelve la doble cuestión prejudicial referenciada en el precedente fundamento tercero en los términos que constan en el mismo, contemplándose en su texto el caso de una trabajadora que cotizó a la Seguridad Social española desde el 15-9-1971 hasta el 25-4-2010 y a la que se le computó un total de 5.523 días, durante los cuales trabajó a tiempo completo, salvo 3 períodos encadenados sin solución de continuidad, comprendidos, entre el 1-9-1998 y el 23-1-2002, hallándose a lo largo de los mismos empleada a tiempo parcial, sin que cotizase en el posterior período que va del 23-1-2002 al 30-11-2005. A dicha trabajadora se le reconoció una pensión por IPTPH cuyo importe se calculó sobre la base del período de cotizaciones comprendido entre marzo de 2002 y febrero de 2010, tomando en consideración para ello, por lo que respecta al período entre marzo de 2002 y noviembre de 2005, las bases mínimas de cotización de cada uno de esos años reducidas, atendiendo al coeficiente de parcialidad de las últimas cotizaciones anteriores a la primera de ambas fechas.

El Alto Tribunal concluye, por lo que se refiere al primer punto de la cuestión, en el sentido antedicho, por entender que no puede estimarse que la disposición nacional controvertida en el litigio principal perjudique principalmente a los trabajadores que trabajan a tiempo parcial y más concretamente, a las mujeres.

En cuanto al segundo punto, comienza por recordar que del preámbulo del Acuerdo marco se desprende ya que éste tiene por objeto "las condiciones de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, reconociendo que las decisiones relativas a los regímenes legales de seguridad social son competencia de los Estados miembros" y que según su propia jurisprudencia, si bien las pensiones que dependen de una relación de trabajo entre el trabajador y el empleador están comprendidas en el concepto de "condiciones de empleo", "las decisiones relativas a los regímenes legales de seguridad social son competencia de los Estados miembros".

QUINTO.- Lo resuelto, pues, por ambos Tribunales (TC y TJUE), nos remite de nuevo a la aplicación de la Disposición Adicional 7ª, Tercera, b) de la LGSS, conforme a la cual

"la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término".

De ello resulta que la sentencia correcta es la de contraste, porque el texto legal no distingue -como podría haber hecho- del modo que lo hace la recurrida para concluir que las lagunas deben integrarse con las bases mínima de cotización a tiempo completo, por más que sean las más caracterizadas, por su extensión cronológica, en el período a computar para la determinación de la B.R., lo cual, en definitiva, constituye una interpretación contraria a la que se deriva de la dicción gramatical del texto, que es la hermenéutica a que hay que atender en primer lugar conforme al art 3.1 del CC (el "sentido propio de sus palabras" a que alude dicho precepto).

Por el contrario, el legislador incluso ha efectuado una última precisión que puede entenderse que da definitivamente al traste con la tesis de la sentencia combatida, como es la que ocupa a su postrer párrafo que dice: "correspondiente al número de horas contratadas en último término".

De tal dicción, congruente con lo anterior, cabe inferir que se ha pretendido zanjar cualquier cuestión en tal sentido y que tratándose de un caso como el presente, en que solo ha existido un -aunque breve- período de tiempo que resulta inmediatamente anterior a aquél en que no hubo obligación de cotizar, la expresión "en cada momento", aclarada acto seguido por la frase "correspondiente al número de horas contratadas en último término", obliga a la conclusión antedicha, sin posibilitar ya ninguna otra en una situación como la contemplada, porque ese "momento" es el último trabajado o "último término" antes de la mencionada etapa en que no hubo obligación de trabajar, que ha de ser integrada.

Y en este sentido se orienta el parecer mayoritario del TC en su sentencia precitada cuando dice que:

"la norma cuestionada no hace sino trasladar a los trabajadores contratados a tiempo parcial la misma regla que rige con carácter general para los trabajadores contratados a jornada completa: las lagunas de cotización se integrarán con la base mínima de cotización. No hay, por tanto, una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial pues la regla aplicable es la misma, lo que ocurre, y de ahí deriva la diferencia, es que la base mínima de cotización es diferente en cada caso y el legislador ha decidido cubrir la laguna con la base mínima de cotización correspondiente al contrato anterior al inicio de la misma."

Y, a partir de ahí, sostiene más adelante:

"en el caso de las mismas prestaciones de jubilación e IP a las que afecta la regulación ahora cuestionada, la B.R. se calcula como el promedio de las bases de cotización de un nº de meses determinado, no en función de las cotizaciones globales de la vida laboral. De este modo, igual que la integración de lagunas de cotización tendrá un resultado diferente en función de que el período previo de cotización lo fuera a tiempo completo o a tiempo parcial, la propia B.R. de la prestación tendrá una cuantía diferente en función de si el trabajador ha cotizado en los últimos años de su vida profesional como trabajador a tiempo completo o como trabajador a tiempo parcial, o igualmente en función de si en los últimos años ha desempeñado trabajos menos cualificados y remunerados que al principio de su vida profesional o a la inversa. Todo ello forma parte de la lógica del sistema y de las reglas técnicas por las que se rige.

Cosa distinta es que el legislador, en el legítimo ejercicio de su libertad de configuración del sistema de Seguridad Social y en apreciación de las circunstancias socioeconómicas concurrentes en cada momento, pueda decidir establecer un sistema distinto de integración de lagunas, si lo estima oportuno, que tenga en mayor medida en cuenta el esfuerzo contributivo realizado."

Y ello, añade, no implica que:

"La regla establecida por el legislador para proceder a la integración de lagunas cuando se trata de trabajadores contratados a tiempo parcial sea irrazonable o falta de justificación, en un sistema en el que la distribución de medios escasos requiere ponderar cuidadosamente las situaciones de necesidad que han de ser protegidas estableciéndose los requisitos que han de reunirse a este efecto. La regla cuestionada, aunque pueda discreparse de ella, no carece de justificación pues de lo que se trata es de crear una ficción legal que consiste en entender que el trabajador habría continuado prestando servicios a tiempo parcial si no se hubiera producido la circunstancia que motivó el cese de su obligación de cotizar y la correspondiente laguna".

No supone, en fin, según el Alto Tribunal, vulnerar el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos establecido en el art 9.3 de la CE, ni implica que haya falta de objetividad en la regla elegida, "pues depende del contrato que se tenía en el momento en que se produce la laguna".

En esta última frase se puede resumir toda su doctrina al efecto, que, aunque en función de la exclusiva determinación de la inconstitucionalidad, o no, de la norma sometida a su consideración, cabe proyectarla más allá, toda vez, en fin, que, sigue diciendo, aunque "la regla produce unos efectos ciertos y determinados, lo que ocurre es que dichos efectos pueden beneficiar o perjudicar más a unos u otros trabajadores en función de cómo se sucedan los períodos de trabajo y de inactividad y dentro de los primeros, los trabajos a tiempo completo y parcial. Pero ni ello es aleatorio ni diferente a lo que ocurre en otros múltiples aspectos de la relación de Seguridad Social...", todo lo cual justifica, en definitiva, la opinión y el proceder de la entidad gestora, a la que procede, por cuanto se lleva dicho, absolver, teniendo en cuenta la dicción textual de la norma de aplicación, al precisar, según ya se ha expuesto, que la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar "se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento", que es lo que, en definitiva, ha hecho dicha entidad, ya que no se trata, según la norma, de un mayor o menor período de cotización a tiempo parcial como factor o elemento, en su extensión cronológica, de proporción en relación con el tiempo de cotización a tiempo completo, sino de la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar con, como se ha dicho, la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término, de modo que es éste (el momento) el factor determinante de dicha integración y no otro, por lo que la proporcionalidad entre los diversos períodos cotizados, queda, evidentemente, fuera de la previsión normativa, y no es, por tanto, un principio a tener en cuenta.

FALLO: Esta sala ha decidido

Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS, frente a la sentencia del TSJ de Andalucía de 2-3-2011, dictada en el recurso de suplicación, formulado frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Granada de 18-10-2010 dictada en virtud de demanda formulada por D. Virgilio, frente al INSS, sobre prestaciones. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y confirmamos la de instancia.

Votos particulares de las magistradas Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea y Dª Rosa María Virolés Piñol

VER SENTENCIA

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