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SENTENCIA DE TS DE 20-07-2016 DE SOBRE APLICACIÓN DEL RÉGIMEN TRANSITORIO DE MEJORA DE LA COTIZACIÓN EN SITUACIÓN DE EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJO PREVISTO EN LA LEY DE IGUALDAD Aplicación del Régimen Transitorio de mejora de la cotización correspondiente al 2º año de excedencia por cuidado de hijo, prevista en la L.O. 3/2007 (igualdad efectiva de mujeres y hombres –LOI–) que modifica el artículo 180 de la LGSS a situaciones de excedencia anteriores a dicha ley. Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS, contra la sentencia de 25-9-2014 del TSJ de Andalucía, sede en Sevilla, en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 28-5-2013, del Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla, en autos seguidos a instancias de Dª Araceli contra el INSS, la TGSS y la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social de la JJAA, sobre seguridad social. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El 28-5-2013, el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Estimo la demanda formulada por Dª Araceli contra el INSS y la TGSS, condeno a los demandados a que revisen y rectifiquen la B.R. tenida en cuenta para el cálculo de la pensión de IPT reconocida a la trabajadora, en los términos expuestos en el FJº 3º de esta resolución, y a que le abonen la pensión que resulte de la revisión desde la fecha de su reconocimiento. Con absolución de la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social de la JJAA de la acción contra ella ejercitada.» SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: 1º.- Con efectos de 4-3-2011 el INSS declaró a Dª Araceli en situación de IPT derivada de enfermedad común para su profesión habitual de auxiliar de clínica. La B.R. tenida en cuenta para el cálculo de la pensión reconocida ascendió a 1.181,62 €. 2º.- La actora prestó servicios para la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la JJAA como personal laboral fijo. Desde el 5-12-2004 hasta 7-5-2007 estuvo en situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijo menor. Desde 7-5-2007 hasta 3-3-2011 disfrutó de reducción de jornada por cuidado de hijo menor, con reducción del 40% de sus retribuciones, en los siguientes periodos: de 7-5-2007 a 31-10-2007, de 3-12-2007 a 31-3-2008, de 1-4-2008 a 31-7-2009 y de 14-9-2009 a 3-3-2011. 3º.- Durante los periodos de reducción de jornada, la Consejería cotizó por el 60% de las retribuciones de la actora. TERCERO.- Contra la anterior sentencia, el INSS formuló recurso de suplicación y el TSJ de Andalucía (Sevilla), dictó sentencia el 25-9-2014, en la que consta el siguiente fallo: «Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia de 28-5-2013 del Juzgado de lo Social nº Uno de Sevilla, recaída en autos sobre B.R. de prestación de IP, promovidos por Dª Araceli contra el recurrente, la TGSS y la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, confirmamos la sentencia recurrida.» CUARTO.- Contra la sentencia del TSJ de Andalucía, el INSS interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, fundado en la contradicción con la dictada del TSJ de Canarias de 30-6-2010. QUINTO.- El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de estimar procedente el recurso. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Pretensión y sentencia recurrida.- Es objeto de recurso la sentencia dictada por el TSJ de Andalucía de 25-9-2014, que confirma la de instancia que estimó la demanda interpuesta por la actora en reclamación sobre la B.R. de la prestación de IPTPH que le había sido reconocida en vía administrativa, en la que postulaba que se tuvieran en cuenta como cotizados al 100% de promedio de los últimos 6 meses trabajados antes de acceder a la situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijos el segundo año de esa situación, así como también al 100% del periodo posterior de reducción de jornada por cuidado de hijos. Lo que se discute por el INSS es únicamente la cuestión relativa a que se tenga cotizado el 2º año de excedencia voluntaria por cuidado de hijos. Considera que no se pueden tener esas cotizaciones ficticias de 2º año de excedencia voluntaria por cuidado de hijos cuando ese 2º año fue anterior a la entrada en vigor de la citada L.O. 3/2007, de igualdad, que amplió la consideración como periodo cotizado. Como recuerda la sentencia, la D.T. 7ª de la LO 3/2007 -"régimen transitorio de los nuevos derechos en materia de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y consideración como cotizados a efectos de Seguridad Social de determinados periodos"-, prevé: “la consideración como cotizados de los periodos a que se refieren el apartado 6 del artículo 124 y la disposición adicional 44ª de la LGSS(1974), será de aplicación para las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la presente Ley. Iguales efectos se aplicarán a la ampliación del periodo que se considera como cotizado en el apartado 1 del artículo 180 de la misma norma y a la consideración como cotizados al 100% de los periodos a que se refieren los apartados 3 y 4 del citado artículo". Esta última regla -"iguales efectos se aplicarán a la ampliación del periodo que se considera como cotizado..."- a entender de la Sala de suplicación no se refiere a los efectos contemplados en las normas que establecen los nuevos beneficios en el contenido de la L.O. 3/2007, sino a los efectos transitorios de esa modificación respecto de las prestaciones que se generen con posterioridad. Previsión que la Sala considera contraria a la regulación reglamentaria -D.T. 2ª del R.D.295/2009, de 6-3, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, que prevé expresamente que esta ampliación del periodo que se considera cotizado, "... se aplicarán, respectivamente, a los periodos de excedencia y reducciones de jornada que se hubieran iniciado a partir de la entrada en vigor de la mencionada L.O. o transcurridos a partir de ese momento si se trata de periodos de excedencia o de reducción de jornada iniciados con anterioridad que siguieran disfrutándose en dicha fecha"-, y que entiende debe resolverse no aplicando la norma de rango jerárquico inferior sino la L.O.. En síntesis, se trata de decidir si el 2º año de excedencia de la actora debe entenderse cotizado al 100% o si, por el contrario, como mantiene el INSS, tal cotización sólo corresponde respecto de las situaciones de excedencia iniciadas con posterioridad a la entrada en vigor de la L.O. 3/2007. La Sala de suplicación -confirmando el criterio de instancia- entiende que la actora ostenta el derecho postulado, pues la prestación de IPT para la que se pretende tal cotización es posterior a la entrada en vigor de la L.O., aunque no lo fuese el periodo de excedencia. SEGUNDO.- Recurso de casación para la unificación de doctrina.- 1.- Contra la sentencia anteriormente referida, recurre en casación para la unificación de doctrina el INSS, insistiendo en su pretensión de que no se tome el segundo año de excedencia como cotizado por ser anterior a la entrada en vigor de la L.O. 3/2007, aportando como sentencia de contraste la del TSJ de Canarias de 30-6-2010. Ha de estimarse que concurre el requisito de contradicción. TERCERO.- Examen de los motivos de fondo del recurso.- Se denuncia por el recurrente la infracción por interpretación errónea del art. 180.1 de la LGSS(1994), la Disposición Transitoria 7.3 de la L.O. 3/2007 y D.T. 2ª del R.D. 295/2009 de 6-3. Conforme al art. 180 de la LGSS: "1. Los 3 años de periodo de excedencia que los trabajadores, de acuerdo con el artículo 46.3 del E.T., disfruten en razón del cuidado de cada hijo o menor acogido, en los supuestos de acogimiento familiar permanente o preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, tendrán la consideración de periodo de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad. 2. De igual modo, se considerará efectivamente cotizado a los efectos de las prestaciones indicadas en el apartado anterior, el primer año del período de excedencia que los trabajadores disfruten, de acuerdo con el artículo 46.3 del E.T., en razón del cuidado de otros familiares, hasta el 2º grado de consanguinidad o afinidad, que, por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad, no puedan valerse por sí mismos, y no desempeñen una actividad retribuida. 3. Las cotizaciones realizadas durante los 2 primeros años del período de reducción de jornada por cuidado de menor previsto en el artículo 37.5 de la Ley del E.T., se computarán incrementadas hasta el 100% de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones señaladas en el apartado 1. Dicho incremento vendrá exclusivamente referido al primer año en el resto de supuestos de reducción de jornada contemplados en el mencionado artículo. No obstante lo anterior, las cotizaciones realizadas durante los periodos de la reducción de jornada prevista en el tercer párrafo del artículo 37.5 del E.T., se computarán incrementadas hasta el 100% de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural e incapacidad temporal. 4. Cuando las situaciones de excedencia señaladas en los apartados 1 y 2 hubieran estado precedidas por una reducción de jornada en los términos previstos en el artículo 37.5 del E.T., a efectos de la consideración como cotizados de los períodos de excedencia que correspondan, las cotizaciones realizadas durante la reducción de jornada se computarán incrementadas hasta el 100% de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo. Conforme a la Disposición Transitoria 7ª de la L.O. 3/2007: "1. La regulación introducida por esta Ley en materia de suspensión por maternidad y paternidad será de aplicación a los nacimientos, adopciones o acogimientos que se produzcan o constituyan a partir de su entrada en vigor. 2. Las modificaciones introducidas por esta Ley en materia de riesgo durante el embarazo serán de aplicación a las suspensiones que por dicha causa se produzcan a partir de su entrada en vigor. 3. La consideración como cotizados de los períodos a que se refieren el apartado 6 del artículo 124 y la disposición adicional 44ª de la LGSS(1994), será de aplicación para las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la presente Ley. Iguales efectos se aplicarán a la ampliación del período que se considera como cotizado en el apartado 1 del artículo 180 de la misma norma y a la consideración como cotizados al 100% de los períodos a que se refieren los apartados 3 y 4 del citado artículo". La Disposición transitoria 2ª del Real Decreto 295/ 2009 señala que: "A efectos del reconocimiento de las prestaciones que, en cada caso, correspondan, causadas a partir del 24-3-2007, fecha de entrada en vigor de la L.O. 3/2007, de 22-3, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, se computarán como cotizados los periodos de maternidad o paternidad, a los que se refiere el artículo 124.6 de la LGSS [actualmente, art. 165.6 de la LGSS(2015)], iniciados a partir de la indicada fecha o disfrutados a partir de ese momento si se trata de períodos iniciados con anterioridad. Asimismo, la ampliación del periodo que se considera cotizado, llevada a cabo por la modificación del artículo 180.1 de la LGSS [actualmente, art. 237.1 de la LGSS(2015)], y la consideración como cotizados al 100% de los periodos a los que se refiere el artículo 180.3 de la misma ley [actualmente, art. 237.3 de la LGSS(2015)], se aplicarán, respectivamente, a los periodos de excedencia y reducciones de jornada que se hubieran iniciado a partir de la entrada en vigor de la mencionada L.O. o transcurridos a partir de este momento si se trata de períodos de excedencia o de reducción de jornada iniciados con anterioridad que siguieran disfrutándose en dicha fecha. La consideración como cotizados al 100% de los períodos a que se refiere el artículo 180.4 de la LGSS [actualmente, art. 237.4 de la LGSS(2015)], se aplicará a los períodos de excedencia iniciados a partir de la fecha de entrada en vigor de la L.O. 3/2007, de 22-3, o transcurridos a partir de este momento si se trata de excedencias iniciadas con anterioridad". Cuando la D.T. 7ª antes transcrita, en su apartado 3 afirma que "iguales efectos se aplicarán a la ampliación del periodo que se considere como cotizado", de acuerdo con la sentencia recurrida, no se refiere a los efectos contemplados en las normas que establecen los nuevos beneficios derivados de la L.O., que se establecen en la D.A. 18ª de esta L.O., sino a los efectos transitorios de esa modificación, que no son otros que los de extender su aplicación a las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la Ley. Entenderlo de otra manera, supondría una redundancia a la previsión de la D.A. 18ª, impropio de regular a través de una D.T. La contradicción con lo que dispone la D.T. 2ª del R.D. 295/2009 de 6-3 , no ha de resolverse aplicando la norma de rango jerárquico inferior que desarrolla reglamentariamente lo dispuesto en la L.O.. La solución pasa por la declaración del carácter ultra vires de la disposición reglamentaria, interpretando directamente el mandato legal, como precisa y acierta la sentencia recurrida, pues la regulación reglamentaria ultra vires supone la conculcación del principio de jerarquía normativa, que exige que el mandato legal que recibe el reglamento de desarrollo tenga que ser ejercitado en sus propios términos, como manifestación concreta de la sujeción general del reglamento respecto de la ley. Así, en el caso, respecto al 2º año de excedencia voluntaria para el cuidado de hijo menor (5-12-2005 a 5-12-2006), ha de considerarse periodo de cotización efectiva a los efectos pretendidos de prestación por IPT, pues la nueva redacción del art. 180.1 de la LGSS, dada por la L.O.I. 3/2007 de 22-3, es aplicable a las prestaciones causadas a partir de la entrada en vigor de la Ley, sin atenerse a la fecha del inicio de la situación de excedencia propugnada por el INSS. Y respecto a los periodos de reducción de jornada, por cuidado de hijo, has de computarse incrementadas al 100%, conforme al art. 180.3 de la LGSS antes transcrito. FALLO Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS, contra la sentencia de 25-9-2014 del TSJ de Andalucía en el recurso de suplicación formulado frente a la sentencia de 28-5-2013 del Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla seguidos a instancia de Dª Araceli frente al INSS, la TGSS y la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social de la JJ.AA. sobre seguridad social. VER SENTENCIA VER OTRAS SENTENCIAS SOBRE SEGURIDAD SOCIAL |
