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SENTENCIA DEL TS DE 22-07-2014



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SENTENCIA DEL TS DE 22-07-2014 SOBRE BASE REGULADORA DE LA PRESTACIÓN DE I.T. DE TRABAJADOR FIJO DISCONTINUO

RESUMEN

Alegación por la Mutua de AT/EP consistente en que cuando esta asume el pago, han de tomarse en consideración tan solo las cotizaciones efectuadas por la empresa en los períodos de tiempo trabajados, pero no las cotizaciones efectuadas por la entidad gestora que abona las prestaciones por desempleo en los períodos de inactividad (SPE).

Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, contra la  sentencia del TSJ de Galicia, de 27-5-2013, recaída en el recurso de suplicación que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, de 12-7-2010, en los autos iniciados en virtud de demanda presentada por D. Jesús Ángel contra el INSS, el ISM, Mutua La Fraternidad y contra Frigoríficos de Galicia, S.A., sobre Seguridad Social.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 27-5-2013 el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda que en materia de Seguridad Social ha sido interpuesta por la parte actora, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos esgrimidos en su contra.".

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

- D. Jesús Ángel viene trabajando desde el 3-2-1989 para la empresa demandada, como fijo discontinuo

- El trabajador permaneció en situación de I.T. desde el 25-06-2008 por enfermedad común; contingencia que asegura la Mutua Fremap

- El trabajador ha percibido en concepto de prestación de I.T. la cantidad de 8.628,30 €; la Mutua Fremap ha abonado al trabajador la prestación de I.T., en su modalidad de pago directo, desde el 10-06-2008 hasta el 31-05-2009 la cantidad de 5.568,25 €, con una base reguladora de 34,69 €

- La base de cotización de marzo de 2008 ascendió a 834,55 €, en abril de 2008 a 827,18 € y en mayo de 2008 a 1460,70 días; el actor prestó servicios 44 días

- El actor percibió en concepto de prestación por desempleo 1.756,35 €

- El actor considera que la base reguladora diaria de la prestación de I.T. debe ser de 54,20 € día, reclamando unas diferencias de 4.851,24 €.".

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, D. Jesús Ángel formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, dictó sentencia en fecha 27-5-2013, en la que consta el siguiente fallo:

"Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Ángel, contra la sentencia de 12-7-2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, en autos seguidos a instancia del recurrente frente al INSS, el ISM, la MUTUA FREMAP y la Empresa Frigoríficos de Galicia S.A., sobre base reguladora de la prestación de I.T., debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada y con estimación parcial de la demanda, declarar que la base reguladora diaria de la prestación de I.T. que percibe el actor es de 54,20 euros, en lugar de la reconocida de 34,69 euros, condenando a los demandados Mutua FREMAP e INSS a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua FREMAP a que le abone la cantidad de 4.851,24 euros, en concepto de diferencias de prestación del periodo comprendido entre el 28-6-2008 y el 31-5-2009, por pago directo, y al INSS, de forma subsidiaria y para el caso de insolvencia de la Mutua, manteniendo el pronunciamiento absolutorio referido al ISM y a la Empresa Frigoríficos de Galicia, S.A.".

CUARTO.- Contra la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, FREMAP interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por el TSJ de Galicia, de 10-4-2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La cuestión litigiosa se centra en determinar la forma de cálculo de la base reguladora en supuesto de I.T., siendo el trabajador fijo discontinuo que presta servicios y percibe prestaciones por desempleo, siendo el pago de la prestación asumido por la Mutua.

Se cuestiona si deben computarse las cotizaciones efectuadas por la empresa en periodos de tiempo trabajados o también las cotizaciones efectuadas por la entidad que abona las prestaciones por desempleo durante los periodos de inactividad.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la Mutua, planteando como cuestión, cómo hay que determinar la cuantía de la base reguladora de la I.T. por contingencias comunes de un trabajador fijo discontinuo cuando su pago es asumido por la Entidad colaboradora, y en particular, si se deban computar tan solo las cotizaciones efectuadas por la empresa en los periodos de tiempo trabajados o además las cotizaciones efectuadas por la entidad que abona las prestaciones por desempleo en los periodos de inactividad durante los cuales el trabajador percibió prestación por desempleo del nivel contributivo, entendiendo que sólo cabe computar las cotizaciones efectuadas por la empresa durante el periodo de tiempo trabajado.

Se formulan dos motivos de recurso sobre:

- la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada, en los que se denuncia la infracción en concepto de interpretación errónea del art. 4.1 b) del Real Decreto 1131/2002 de 31-10 por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial.

- el quebranto "en la unificación de la interpretación del derecho y formación de la jurisprudencia".

Conforme al art. 4 del Real Decreto 1131/2002:

Artículo 4. Incapacidad temporal

1. Los trabajadores a que se refiere el apartado 1 del artículo 1 tendrán derecho a la prestación económica por I.T., con las particularidades establecidas en el artículo anterior y en los apartados que siguen y que serán aplicables cualquiera que fuera el tiempo de permanencia en dicha modalidad contractual:

a) La base reguladora diaria de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los 3 meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días efectivamente trabajados y, por tanto, cotizados en dicho período.

La prestación económica que corresponda se abonará durante los días contratados como de trabajo efectivo en los que el trabajador permanezca en situación de I.T..

b) Cuando, por interrupción de la actividad, asuma la Entidad gestora o, en su caso, Entidad colaboradora el pago de la prestación, se calculará de nuevo la base reguladora de ésta. A dicho fin, la base reguladora diaria de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los 3 meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días naturales comprendidos en dicho período.

De ser menor la antigüedad del trabajador en la empresa, la base reguladora de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas entre el número de días naturales a que éstas correspondan.

La prestación económica se abonará durante todos los días naturales en que el interesado se encuentre en la situación de I.T..

c) Cuando, por extinción del contrato de trabajo, el pago de la prestación haya de ser asumido directamente por la Entidad gestora o por la Entidad colaboradora, la cuantía de la prestación será equivalente a la que correspondería por prestación por desempleo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley General de la Seguridad Social.

2. La aplicación de las reglas previstas en el párrafo a) del apartado anterior no afectará al cómputo del período máximo de duración de la situación de I.T., que, en todo caso, se realizará por referencia al número de días naturales de permanencia en la misma".

2.- El art. 4.1.b) del RD 1131/2002 , antes transcrito establece el derecho del trabajador demandante, en el que concurren las circunstancias antes expresadas (prestaba servicios para la empresa Frigoríficos de Galicia SA (FRIGALSA), desde el 3-2-1989 como trabajador fijo discontinuo, permaneciendo en situación de I.T. por enfermedad común desde el 25-6-2008, por lo que la Mutua le abonó la prestación en su modalidad de pago directo desde el 10-6-2008 hasta el 31-5-2009, conforme a una base reguladora de 34,69 euros, ascendiendo la base de cotización en marzo de 2008 a 834,55 euros, en abril de 2008 a 827,18 euros y en mayo de 2008 a 1460,70 euros, prestando servicios 44 días; percibió prestación de desempleo por importe de 1.756,35 euros, y ahora reclama diferencias por importe de 4851,24 euros, por entender que la base reguladora diaria de la prestación de I.T. debe ser de 54,20 euros.

Al referirse el art. 4.1.b) del RD 1131/2002 al término empresa, aun cuando en puridad la Entidad Gestora no ostenta tal condición aunque se vea obligada a efectuar las cotizaciones a la Seguridad Social legalmente establecidas, lo cierto es que tratándose el trabajador de un trabajador "fijo discontinuo" (equiparado a contratado a tiempo parcial según el preámbulo del RD. 1131/2002) no pueden entenderse excluidas en el presente caso las cotizaciones efectuadas por el propio INEM, toda vez que el art. 214.1 LGSS determina que la entidad gestora ingresará las cotizaciones a la seguridad social, asumiendo la aportación empresarial.

Por otro lado, la Disposición Adicional 7ª, párrafo primero, apartado 1 LGSS establece que

Disposición adicional 7ª. Normas aplicables a los trabajadores contratados a tiempo parcial.

La protección social derivada de los contratos a tiempo parcial se regirá por el principio de asimilación del trabajador a tiempo parcial al trabajador a tiempo completo

Tal asimilación proviene de la aplicación de los principios contenidos en el Acuerdo Marco sobre trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEPP y la CES, de 6-6-1997, en virtud de la Directiva 97/81 CE del Consejo de 15-12-1997, cuya finalidad es la eliminación de discriminaciones en relación a trabajadores a tiempo parcial, estableciendo en la cláusula 4 del mismo que

"...en lo que respecta a las condiciones de empleo, no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas".

La falta de previsión legal expresa sobre si deben computarse las cotizaciones efectuadas por la empresa en periodos de tiempo trabajados o también las cotizaciones efectuadas por la entidad que abona las prestaciones por desempleo durante los periodos de inactividad, en el concreto supuesto examinado, nos conduce a entender que son aplicables las mismas normas que al trabajador denominado "a tiempo completo", con lo cual para la resolución del concreto supuesto examinado, habrán de computarse las cotizaciones efectuadas por la empresa y las efectuadas durante el percibo de la prestación por desempleo contributivo por el INEM en sustitución empresarial, pues la contingencia de I.T. está incluida dentro de la acción protectora a la que puede accederse en activo y en la situación de desempleo, por lo que sin perjuicio de las especialidades legales de los trabajadores a tiempo parcial, es inaceptable la pretensión de que tales cotizaciones no se computen.

QUINTO.- No impugnándose en el caso las cuantías reclamadas, no apreciándose las infracciones denunciadas, y visto el informe del Ministerio Fiscal, ello nos conduce a la desestimación del recurso interpuesto por la Mutua demandada, confirmando la sentencia recurrida, acordándose la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir y el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la condena en costas a la recurrente, incluyendo en las mismas la minuta de honorarios del letrado impugnante el recurso.

FALLO

Se desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, contra la sentencia del TSJ de Galicia de 27-5-2013 en recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Jesús Ángel contra la sentencia de 12—7-2010 del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo , en autos seguidos a instancias de éste frente al INSS, ISM, Mutua FREMAP, y la empresa Frigoríficos de Galicia S.A. Se confirma la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir y se acuerda el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos. Se condena en costas a la recurrente, incluyendo en las mismas la minuta de honorarios del letrado impugnante el recurso.

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