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SENTENCIA DEL TS DE 22-11-2016


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SENTENCIA DEL TS DE 22-11-2016 SOBRE DERECHO DE OPCIÓN EN CASO DE DESPIDO IMPROCEDENTE DE DELEGADO SINDICAL

Acreditación de si se reúne la condición representativa ex art. 10 LOLS.

Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el trabajador Don Feliciano contra la sentencia de 17-12-2014 del TSJ de Andalucía, en el recurso de suplicación formulado por el citado trabajador contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba, de 15-7-2013, en procedimiento seguido a instancia de referido trabajador contra el Ayuntamiento de Córdoba y el Instituto Municipal de Desarrollo Económico y Empleo de Córdoba (IMDEEC)

ANTECEDENTES DE HECHO

El 17-12-2014 el TSJ de Andalucía, sede de Sevilla dictó sentencia cuya parte dispositiva es:

"Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Feliciano contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba de 15-7-2013 en virtud de demanda por él presentada contra el IMDEEC y el Ayuntamiento de Córdoba, sobre despido; y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente:

"Desestimo la pretensión principal hecha valer en la demanda y estimo la pretensión subsidiaria de la demanda presentada por D. Feliciano, contra IMDEEC, no declarando la nulidad de la extinción de la relación laboral del actor, y declarando que la extinción de la relación laboral llevada a cabo con efectos del 18-1-2013 tiene la consideración de un despido improcedente y, en consecuencia, condeno a la empresa a que dentro del legalmente establecido para ello -5 días desde la notificación de esta sentencia y sin esperar firmeza- opte entre la readmisión de forma inmediata en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que estaban vigentes en aquel momento o por la extinción del contrato de trabajo con la consiguiente indemnización, que ascenderá a la cuantía de 86.224,55 €.

Procederá la readmisión en caso de así manifestarlo expresamente o de no ejercitar la opción antedicha en el término legal, debiendo en estos casos abonar los salarios de tramitación devengados desde el día siguiente a la fecha del despido -el 19-1-2013- hasta la fecha de notificación de esta sentencia o hasta el día en que el demandante hubiera encontrado empleo efectivo, caso de ocurrir antes, a razón del salario módulo diario de 121'40 euros/día.

Asimismo condeno a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 260,62 en concepto de principal, como devengos salariales pendientes de abono a la fecha de extinción de la relación laboral, más el 10% en concepto de intereses de mora.

Desestimo la demanda contra el Ayuntamiento de Córdoba, absolviendo al mismo de las pretensiones contra él ejercitadas.

Se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que:

1.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la del TSJ de Castilla y León de 18-12-2013

2.- Considera que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el art. 56.4 del E.T..

El Ministerio Fiscal emitió informe, en el sentido de considerar el recurso improcedente

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si estando acreditada la condición de delegado sindical designado por uno de los sindicatos más representativos y reuniendo los presupuestos del art. 10 de la LOLS, conociendo el empresario el nombramiento efectuado sin haberlo objetado, de ser despedido el referido trabajador goza directamente de la garantía sindical consistente en la titularidad del derecho de opción en caso de improcedencia del despido o si para poder ejercitarla ha de acreditarse en el proceso de despido que como delegado ostenta dicha condición representativa ex art. 10 LOLS.

2.- Con carácter previo debe recordarse que:

a) Conforme a los arts. 8 y 10 de la LOLS, resulta que:

"1. Los trabajadores afiliados a un sindicato podrán, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo:

a) Constituir Secciones Sindicales de conformidad con lo establecido en los Estatutos del Sindicato...

2. Sin perjuicio de lo que se establezca mediante convenio colectivo, las Secciones Sindicales de los sindicatos más representativos y de los que tengan representación en los comités de empresa y en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas o cuenten con delegados de personal, tendrán los siguientes derechos: ..." ( Art. 8 LOLS )

"1. En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato, las Secciones Sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas estarán representadas, a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o en el centro de trabajo"

"2. Bien por acuerdo, bien a través de la negociación colectiva, se podrá ampliar el número de delegados establecidos en la escala a la que hace referencia este apartado, que atendiendo a la plantilla de la empresa o, en su caso, de los centros de trabajo corresponden a cada uno de éstos"

" A falta de acuerdos específicos al respecto, el número de delegados sindicales por cada sección sindical de los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 de los votos en la elección al Comité de Empresa o al órgano de representación en las Administraciones públicas se determinará según la siguiente escala:

De 250 a 750 trabajadores: 1

De 751 a 2.000 trabajadores: 2

De 2.001 a 5.000 trabajadores: 3

De 5.001 en adelante: 4"

"Las Secciones Sindicales de aquellos sindicatos que no hayan obtenido el 10 por 100 de los votos estarán representadas por un solo delegado sindical "

"3. Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, así como los siguientes derechos a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo: ..." (Art. 10 LOLS).

b) Por su parte, el E.T. preceptúa en sus arts. 56.4 (despido improcedente) y 68.c) (garantías los miembros del comité de empresa y los delegados de personal) que:

"4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 " ( art. 56.4 ET )

"Los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías: ... c) No ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la expiración de su mandato, salvo en caso de que ésta se produzca por revocación o dimisión, siempre que el despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación, sin perjuicio, por tanto, de lo establecido en el artículo 54. Asimismo no podrá ser discriminado en su promoción económica o profesional en razón, precisamente, del desempeño de su representación " (art. 68.c ET).

3.- Igualmente, con carácter previo, deba hacerse referencia a la jurisprudencia de esta Sala de casación que ha interpretado el carácter de los distintos tipos de delegados sindicales que cabe entender se regulan en la LOLS; y, así, entre las más recientes, en la Sentencia del TS de 18-10-2016

SEGUNDO.- Concurre el requisito o presupuesto de contradicción de sentencias exigido en el art. 219.1 LRJS

CONCLUSIÓN

Para que la empleadora pueda oponerse al carácter de delegado sindical ex artículo 10 de la LOLS es preciso que plantee (cosa que en el supuesto no hizo), con el fin de que quede constancia fáctica en la sentencia combatida de contrario, posibles hechos relativos a la mayor representatividad sindical, al número de trabajadores de la empresa y a la presencia sindical en los órganos de representación unitaria que priven al demandante de tal condición plena y de las correlativas garantías.

No hay que olvidar que se pueden constituir secciones sindicales de empresa en cualquier empresa o centro de trabajo, aunque su dimensión sea igual o inferior a 250 trabajadores, pues así lo reconoce el artículo 8 de la LOLS, pero si estas secciones nombran delegados sindicales (impropios), estos carecerán de los derechos y garantías que el artículo 10 de la LOLS otorga a los delegados sindicales de las empresas –o, en su caso, centros de trabajo– de más de 250 trabajadores.

FALLO

Estimar en el extremo cuestionado el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el trabajador D. Feliciano, contra la sentencia de 17-12-2014 del TSJ de Andalucía, en el recurso de suplicación formulado por el citado trabajador ahora recurrente en casación unificadora contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba, de 15-7-2013, en procedimiento seguido a instancia de referido trabajador contra el Ayuntamiento de Córdoba y el IMDEEC.

Casar y anular en dicho extremo la sentencia de suplicación impugnada; y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, estimar en dicho extremo el recurso de tal clase formulado por el trabajador, dejando sin efecto en este punto la sentencia de instancia, y estimar la pretensión subsidiaria de la demanda en el sentido de que la opción entre readmisión e indemnización del despido objetivo declarado improcedente corresponde al trabajador, la que deberá efectuar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, y con las consecuencias del art. 56.4 ET en relación con el art. 56.2 ET. Sin costas.

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