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SENTENCIA DEL TS DE 23-03-2017


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SENTENCIA DEL TS DE 23-03-2017 SOBRE NECESIDAD DE LLEVAR UN REGISTRO DE LA JORNADA DIARIA DE TODA LA PLANTILLA

- Conflicto Colectivo. Bankia. Horas extraordinarias.

- Necesidad de llevar un registro de la jornada diaria de toda la plantilla para comprobar el cumplimiento de la jornada laboral y horarios pactados. No existe.

- Sólo se debe llevar registro de horas extras realizadas. Votos Particulares.

Recurso de Casación interpuesto por Bankia, S.A., contra la sentencia de la AN, de 4-12-2015, en actuaciones seguidas en virtud de demanda a instancia de UGT, CCOO, CSICA, ACCAM, SATE, CGT y ACB contra Bankia, sobre conflicto colectivo.

Ha comparecido como parte recurrida CCOO, UGT, CSICA, ACCAM, SATE, CGT y ACB.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por UGT, CCOO, ACCAM, SATE, CGT, y ACB se planteó demanda de conflicto colectivo ante la AN, en la que suplican se dicte sentencia por la que se declare

«La obligación de que Bankia, establezca un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla, que permita comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, tanto en el convenio sectorial como en los pactos de empresa que sean de aplicación, así como que proceda a dar traslado, a la representación legal de los trabajadores, de la información sobre las horas extraordinarias realizadas, en cómputo mensual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.5 del E.T. y en la D.A. 3º del Real Decreto 1561/1995 y en el artículo 32.5 del Convenio Sectorial de Ahorro.».

TERCERO.- El 4-12-2015 se dictó sentencia por la AN en la que consta el siguiente fallo:

«En la demanda de conflicto colectivo, promovida por UGT, CCOO, CSICA, ACCAM, SATE, CGT y ACB, desestimamos la excepción de falta de acción, alegada por BANKIA.

Estimamos la demanda y condenamos a BANKIA a establecer un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla, que permita comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, tanto en el convenio sectorial como en los pactos de empresa que sean de aplicación, así como que proceda a dar traslado a la representación legal de los trabajadores de la información sobre las horas extraordinarias realizadas, en cómputo mensual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.5 del E.T. y en la D.A. 3ª del Real Decreto 1561/1995 y en el artículo 32.5 del Convenio Sectorial de Ahorro.»

CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- UGT y CCOO ostentan la condición de sindicatos más representativos a nivel estatal y acreditan implantación suficiente en la empresa demandada. CSICA; ACCAM, SATE; CGT y ACB acreditan también implantación suficiente en la empresa.

2º.- BANKIA regula sus relaciones laborales por el CºCº de Cajas de Ahorro, que se encuentra actualmente en situación de ultractividad.

3º.- El 26-11-2012 CCOO; UGT; ACCAM; SATE; CSICA y CGT alcanzaron acuerdo, con Caja Madrid; Bancaja; Caja Insular de Ahorros de Canarias, Caja de Ávila; Caixa Laietana; Caja Segovia y Caja Rioja, integradas en BANKIA, en el que regularon, entre otras materias, el régimen horario, en el que se convino un horario general; 6 horarios singulares de oficinas, con algunas cláusulas comunes; horario singular en la Dirección de Negocios Mayoristas; horario singular en la Dirección Financiera y de Riesgos; horario singular en la Dirección de Operaciones y Procesos; horario singular en la Dirección de Sistemas, junto con algunas reglas aplicables a estos últimos horarios singulares.

4º.- La empresa demandada no tiene un sistema de registro de la jornada diaria. No obstante, registra el control de ausencias, de manera que los trabajadores, que no cumplen su jornada por alguna razón, están obligados a registrarlo en la Intranet de la empresa.

5º.- Los representantes de los trabajadores han solicitado de la dirección el establecimiento de sistemas de registro de jornada. UGT lo reclamó, respondiendo la empresa que ya existía un control de ausencias.

6º.- El 15-6-2015 la Inspección de Trabajo de Sevilla emitió informe, sobre denuncia, promovida por CCOO, referida al intento de implantar horario flexible en la empresa, sin que se levantará acta de infracción alguna. No obstante, el Inspector de Trabajo informó que en actuación previa, ya extendió acta de infracción por falta de llevanza de registro diario individual de jornada y requirió a las partes para su implantación con el debido consenso.

El 19-10-2015 la Inspección de Trabajo de Granada emitió informe, porque constató que en la empresa no había registro diario de jornada, lo cual le impidió constatar la denuncia sobre si se realizaban o no horas extraordinarias, iniciando, a continuación, el correspondiente expediente sancionador como consecuencia de la falta de registro diario de jornada.

El 28-10-2015 la Inspección de Trabajo de Sevilla requirió a la empresa demandada para que promoviera un registro diario de jornada, por cuanto su inexistencia le impidió constatar si se producían o no prolongaciones de jornada en la empresa demandada.

El 12-11-2015 se produce un nuevo requerimiento a la empresa y se recoge también en el Libro de Visitas por carecer de registro diario de jornada.

7º.- La empresa demandada no notifica a los representantes de los trabajadores la información mensual sobre horas extraordinarias, por cuanto no existen resúmenes de horas extraordinarias en la misma.

8º.- El 14-07-2015 se intentó sin acuerdo la mediación ante el SIMA.

QUINTO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de Bankia.

SEXTO.- El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de interesar la desestimación del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida, dictada en proceso de conflicto colectivo por la AN, estima la demanda y condena a la entidad bancaria demandada a establecer un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla, que permita comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, tanto en el convenio sectorial como en los pactos de empresa que sean de aplicación …

Contra ese pronunciamiento se interpone el presente recurso cuyo único motivo alega la infracción del artículo 35.5 del ET en relación con el 20.3 del mismo texto legal y con la Disposición Adicional 31 del R.D. 1561/1995, de 21-9 y con el artículo 3.1 del Código Civil .

Entiende el recurso que la sentencia le impone obligaciones que van más allá de lo dispuesto en el art. 35 del ET, donde se regula la realización de horas extras y el establecimiento de un registro en el que se anoten las que se realizan día a día, pero sin imponer la necesidad de establecer un registro de la jornada diaria efectiva, ni que el mismo permita comprobar (controlar) el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, al margen de la realización de horas extraordinarias, solución contraria a lo dispuesto en el art. 20.3 del ET que faculta al empresario a tomar las medidas que estime oportunas para vigilar y controlar el cumplimiento por sus empleados de sus obligaciones laborales.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión planteada, conviene recordar e interpretar la norma en lo que se funda la obligación impuesta a la recurrente por la sentencia impugnada, esto es el artículo 35 del E.T. que, bajo la rúbrica de horas extraordinarias, regula que se consideran horas extraordinarias, su retribución, nº máximo que se pueden realizar, forma de computar su realización, descanso compensatorio, su realización voluntaria y excepciones a esa regla acaba disponiendo en su número 5:

«A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.».

Su interpretación con arreglo a diferentes normas de hermeneútica nos muestra:

Del tenor literal de esta disposición se deriva que la misma se refiere exclusivamente a las horas extras, cual se deriva de la determinación literal de su fin "a efectos del cómputo de horas extraordinarias" objeto que se cumple mediante el registro diario de la jornada realizada, sin que se deba olvidar que la expresión "la jornada... se registrará día a día" hace referencia a la necesidad de establecer un registro donde se anote, asiente o apunte, pues este es el sentido propio del término "registrará".

Pero la obligación del empresario de anotar (registrar) se extiende sólo a las horas extraordinarias realizadas para lo que se apuntará el nº de horas trabajadas cada día y se dará copia de esos apuntes al trabajador a final de mes, según que los pagos sean mensuales o tengan otra periodicidad.

Esta interpretación literal se acompasa con los antecedentes históricos y legislativos que nunca impusieron una obligación del tipo que nos ocupa, cual muestra la anterior redacción del E.T. en la materia y que en la Exposición de Motivos de las reformas del E.T. y del artículo 35.5 que nos ocupa no se haya dicho nada al respecto.

Igualmente, esa interpretación es acorde con una interpretación lógico sistemática del precepto estudiado. En efecto, obsérvese que el deber de registrar la jornada laboral se contempla al tiempo de regular el legislador las horas extraordinarias (título del estudiado artículo 35) y no la jornada laboral ordinaria, el tiempo de trabajo, lo que es relevante por cuanto el diferente encabezamiento de cada artículo indica que el legislador constriñe el deber empresarial que nos ocupa al registro diario de las horas extras, por cuanto de ser otra su intención habría incluido esa disposición en el artículo 34 que regula la jornada ordinaria, lo que habría obligado al registro diario de toda la jornada laboral, lo que no ha hecho y, sin embargo, impone la sentencia recurrida.

Esta interpretación sistemática se ve avalada por lo dispuesto en el artículo 12.4 c) del E.T., sobre la obligación de registrar día y día y totalizar mensualmente todas las horas realizadas cada mes por el trabajador con contrato parcial y con obligación del patrono de entregar al operario un resumen mensual de las horas que trabaja obligándole a guardar esos resúmenes cuatro años (periodo de tiempo superior al de la prescripción del art. 59 del E.T.), mandato innecesario si el legislador hubiese establecido la necesidad de registrar toda la jornada diaria, mediante un sistema que permita comprobar el cumplimiento horario pactado.

Así mismo, la necesidad de llevar un registro para el control del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles, de la marina mercante y de ferroviarios que establecen los artículos 10 bis.5 y 18 bis.2 del RD 1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo, y su Disposición Adicional 7ª, nos muestran que cuando el legislador quiere un registro de toda la jornada laboral y el control horario lo dice expresamente, pues, si quisiera que ese mandato fuese general no lo habría reiterado para supuestos especiales, sino que lo habría implantado con carácter general en el art. 34 del ET.

Finalmente, dado el contexto en el que se ubica la norma debe entenderse que su finalidad es el control de la realización de horas extraordinarias, para evitar excesos con los que se sobrepasen los límites que establece, pero no implantar un control de la jornada ordinaria, registro al que no obliga en el art. 34 del E.T. y sí impone en los supuestos especiales que antes se citaron, lo que evidencia el espíritu de la norma que solo establece esa obligación en casos concretos.

Frente a ello, no cabe decir que lo impone la realidad social del siglo en que vivimos, ni utilizar argumentos como el de que otros lo hacen, por cuanto no se conoce en qué condiciones, ni que la empresa si controla las ausencias por intranet, donde el empleado que falta debe registrar sus ausencias y justificarlas, porque, precisamente, por ese medio u otro puede registrar las horas de entrada y salida, así como el exceso de jornada, lo que le permitirá conocer las horas que trabaja, sin necesidad de que la empresa lleve un complicado registro general de la jornada diaria realizada por cada uno de sus empleados.

TERCERO.- Jurisprudencia sobre la materia.

La doctrina de la Sala sobre el artículo 35.5 del ET, acorde con la interpretación dada, se compendia en nuestra sentencia de 11-12-2003 que luego ha sido reiterada en nuestras sentencias de 25-4-2006 y de 18-6-2013, sentencias en las que se analiza la obligación de registro y comunicación de sus datos que establece el citado artículo 35-5. En la primera de ellas al respecto se dice:

«En definitiva, ha de ser estimado este primer motivo del recurso, sin que ello afecte, naturalmente, a la obligación empresarial de cumplir lo estrictamente ordenado en la disposición adicional 3ª del RD 1561/1995, de 21-9, en el sentido de "ser informados mensualmente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas .... recibiendo a tal efecto copia de los resúmenes a que se refiere el artículo 35.5 del E.T.", lo que supone que la comunicación habrá de realizarse en los supuestos de realización de horas extraordinarias, pues como ha afirmado la Sala de lo contencioso administrativo de este TS (Sentencia de 5-6-1989) dictada en materia sancionatoria por infracción del artículo 35.5 ET, "caen consiguientemente por su base las infracciones imputadas por no llevar el registro o control de aquellos y por no dar a los trabajadores copia del resumen semanal, innecesarias tanto aquella llevanza como esta entrega, por cuanto no se realizaban, ni eran por tanto retribuidas".».

Esta doctrina es reiterada en nuestra sentencia de 25-4-2006 que concreta el alcance de la obligación empresarial y forma de computar el número de horas extras realizadas, aunque luego se compensaran con descanso, a los representantes de los trabajadores.

En igual sentido la sentencia de 18-6-2013 se dice:

«Esta Sala ha de partir, por tanto de que no se ha probado que, los trabajadores encuadrados en el GP 5 y GP-6 hayan superado la jornada anual pactada en el artículo 12.2 a) del CºCº vigente, ni que hayan reclamado compensación alguna por haber superado la citada jornada, incumbiendo acreditar tales hechos a la parte actora, hoy recurrente, por lo que no habiéndolo logrado, se ha de concluir que la empresa demandada no ha infringido los preceptos cuya vulneración denuncia el recurrente, referentes al derecho de información de la Confederación General de Trabajo.».

De estas sentencias se desprende que el artículo 35.5 sólo obliga, salvo pacto que amplíe ese deber, a llevar el registro de las horas extras realizadas y a comunicar a final de mes su número al trabajador y a la representación legal de los trabajadores el número de horas extras realizadas, caso de haberse efectuado.

La inexistencia de la obligación de llevar un registro para el control de la horas jornada ordinaria es reconocida por nuestra sentencia de 11-2-2003, al hacer suya la doctrina sentada por la Sala III de este Tribunal en su sentencia de 5-6-1989, donde se concluye que no hay que llevar registro de control de horas extras cuando no se realizan, ni se retribuyen.

Su doctrina es reiterada en nuestra sentencia de 3-10-2006 (R. 146/2005 ) donde se dice:

«De aquí que la primera postulación de la demanda, en cuanto interesa "el derecho de los trabajadores a la existencia de un sistema de marcaje horario que refleje la verdadera jornada realizada por los trabajadores" no se presente avalada por un sustrato fáctico y normativo que propicie su estimación, siendo notorio que el sistema de control horario establecido en la Entidad recurrida se ajusta a las previsiones de lo acordado en el Pacto de 25-10-1991 y no entra en desacuerdo con los previsto en el artículo 35.5 del E.T., que sólo exige el registro diario de la jornada de cada trabajador a efectos del cómputo de horas extraordinarias.».

CUARTO.- Normativa de la Unión Europea.

La solución interpretativa dada se ajusta a lo dispuesto por la normativa comunitaria sobre la jornada laboral y la ordenación del tiempo de trabajo, normativa que en nuestro ordenamiento jurídico han implementado las normas antes examinadas.

En este sentido el artículo 6 de la Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23-11-1993, establece la necesidad de limitar la duración de la jornada máxima por medio de disposiciones legales, reglamentarias o convenios colectivos estableciendo un límite máximo de 48 horas a la semana, incluidas las horas extraordinarias, por cada periodo de siete días.

Posteriormente en su artículo 18 establece:

«1. a) Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Directiva, a más tardar el 23-11-1996, o se asegurarán, a más tardar en dicha fecha, de que los interlocutores sociales establezcan las disposiciones necesarias mediante convenio. Los Estados miembros deberán adoptar todas las medidas necesarias para garantizar en todo momento los resultados impuestos por la presente Directiva.

b) i) No obstante, siempre que respete los principios generales de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, un Estado miembro podrá no aplicar el artículo 6, a condición de que adopte las medidas necesarias para garantizar que:

- ningún empresario solicite a un trabajador que trabaje más de 48 horas en el transcurso de un período de 7 días, calculado como promedio del período de referencia que se menciona en el punto 2 del artículo 16, salvo que haya obtenido el consentimiento del trabajador para efectuar dicho trabajo;

- ningún trabajador pueda sufrir perjuicio alguno por el hecho de no estar dispuesto a dar su consentimiento para efectuar dicho trabajo;

- el empresario lleve registros actualizados de todos los trabajadores que efectúen un trabajo de este tipo;

- los registros mencionados se pongan a disposición de las autoridades competentes, que podrán prohibir o restringir por razones de seguridad y/o de salud de los trabajadores, la posibilidad de sobrepasar la duración máxima del tiempo de trabajo semanal;

- el empresario facilite a las autoridades competentes, a petición de éstas, información sobre el consentimiento dado por los trabajadores para efectuar un trabajo que exceda de 48 horas en el transcurso de un período de siete días, calculado como promedio del período de referencia que se menciona en el punto 2 del artículo 16.

Antes de la finalización de un período de siete años a contar desde la fecha mencionada en la letra a), el Consejo, sobre la base de una propuesta de la Comisión, acompañada de un informe de evaluación, reexaminará las disposiciones del presente inciso i) y decidirá sobre el curso que deberá dárseles.

ii) Asimismo, y por lo que respecta a la aplicación del artículo 7, los Estados miembros podrán hacer uso de un período transitorio de 3 años como máximo, a contar desde la fecha mencionada en la letra a), siempre que durante dicho período transitorio:

- los trabajadores disfruten de un período anual de 3 semanas de vacaciones retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o por las prácticas nacionales y que

- dicho período de 3 semanas de vacaciones anuales retribuidas no pueda ser sustituido por una compensación financiera, salvo en caso de que concluya la relación laboral.».

Obsérvese que el apartado 1-b)i permite inaplicar la jornada máxima del art. 6, pero regula esos supuestos requiriendo que el trabajador preste su consentimiento, sobre el que se informará a la autoridad competente y obligando a que "el empresario lleve registros actualizados de todos los trabajadores que realicen un trabajo de este tipo", tenor literal del que se deriva que la obligación de llevar a registros actualizados sólo se impone en los casos que no se aplican las limitaciones del art. 6 sobre la duración de la jornada.

Esta disposición es reiterada por el art. 22 de la Directiva 2003/88 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4-11-2003.

Por contra, la normativa comunitaria si impone la necesidad de llevar un registro de las horas de trabajo y de descanso en supuestos especiales. En este sentido el artículo 12 de la Directiva 2014/112/UE, sobre el transporte de navegación, la Directiva 2000/79, CE, sobre navegación aérea, la Directiva 1999/63, CE, sobre el trabajo en el mar, la Directiva 2002/15, CE, sobre el transporte en carretera y otras disposiciones similares sobre jornadas especiales que han sido traspuestas a nuestras disposiciones legales y reglamentarias.

En definitiva, la normativa examinada impone, al igual que la española, la necesidad de llevar un registro de las jornadas especiales, pero no de la ordinaria cuando no se sobrepase la jornada máxima.

QUINTO.- Conclusiones.

De lo razonado hasta aquí se deriva que el artículo 35.5 del ET no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados, cual establece la sentencia recurrida.

La solución dada no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues a final de mes la empresa le notificará el nº de horas extras realizadas, o su no realización, lo que le permitirá reclamar frente a esa comunicación y a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas tendrá a su favor del artículo 217-6 de la LEC, norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que si las realizó.

FALLO

1. Estimar el recurso de casación interpuesto por Bankia, S.A., contra la sentencia de la AN de 4-12-2015

2. Casar y anular la sentencia recurrida en el particular relativo a la condena a la recurrente a establecer un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza su plantilla, dejando subsistentes el resto de sus pronunciamientos por no haber sido impugnados.

VER SENTENCIA

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