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SENTENCIA DEL TS DE 23-06-2014



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SENTENCIA DEL TS DE 23-06-2014 SOBRE CÁLCULO DE LA PENSIÓN DE VIUDEDAD

RESUMEN

Prorrata en función del tiempo de convivencia. Sala General. Voto particular

Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, contra de la sentencia dictada el 18-3-2013 por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 17-6-2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Orense, en autos seguidos a instancias de Dª Esther frente al INSS.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 17-6-2010, el Juzgado de lo Social nº 2 de Orense, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes:

- La actora Dª Esther contrajo matrimonio con D. Aurelio el 6-9-1980

Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia de 6-9-2001, recaída en autos de separación, se decretó la separación legal del matrimonio aprobando el convenio regulador de fecha 28-5-2001

- El causante D. Aurelio falleció el 10-8-2009

- En fecha 18-11-2009 la actora solicitó pensión de viudedad, prestación que fue denegada por Resolución del INSS de 23-11-2009, por no tener derecho, en el momento del fallecimiento, a la pensión compensatoria a que se refiere el art. 97 del C.C

Interpuesta reclamación previa fue estimada parcialmente por Resolución de 3-3-2010, reconociendo a la actora pensión de viudedad, en cuantía liquida de 735,89 € mensuales, resultante de aplicar a una base reguladora mensual de 2014,32 € el porcentaje del 52% y una prorrata divorcio del 69,56% con efectos económicos del 1-1-2010.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Esther, contra el INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social, se declara no haber lugar a la misma y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidas."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, dictó sentencia el 18-3-2013, en la que como parte dispositiva consta la siguiente:

"Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Esther la Sala la revoca y declarando el derecho de la actora al percibo de la pensión de viudedad en la cuantía reconocida del 52 % de una base reguladora de 2014,32 € pero sin prorrateo alguno, condena a la demandada a su abono en cuantía y efectos procedentes.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por el INSS recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 23-7-2010.

El Ministerio Fiscal dictaminó en el sentido de considerar el recurso procedente

El Magistrado Ponente D. Jordi Agusti Julia señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia a Dª. María Milagros Calvo Ibarlucea.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La demandante convivió con su esposo desde el 6-9-1980, hasta decretarse la separación legal por sentencia civil de 6-9-2001 habiendo aprobado el convenio regulador el 28-5-2001.

Fallecido el causante el 10-8-2009, la actora solicitó la prestación de viudedad, denegada por resolución de 23-11-2009 debido a carecer del derecho a pensión compensatoria.

Su reclamación previa fue estimada parcialmente por Resolución de 3-3-2010 aplicando un porcentaje del 52% y una prorrata del 69,56 %.

La demandante, disconforme con la prorrata acudió a la vía judicial siendo desestimada su pretensión por el Juzgado de lo Social cuya sentencia fue revocada en Suplicación al reconocer la prestación sin prorrateo alguno, al considerar que el artículo 174,2 de la L.G.S.S., a tenor de su Disposición Transitoria 18ª, no cabe calcular la prestación en función del tiempo de convivencia al no existir concurrencia de beneficiarios.

Recurre el INSS en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 23-7-2010 por el TSJ de Madrid.

La cuestión que se plantea consiste en decidir, en el caso de fallecimiento del causante con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 40/2007 de 4-12 y respecto a uniones matrimoniales extinguidas con anterioridad, sin reconocimiento de pensión compensatoria, qué incidencia posee el régimen transitorio en el cálculo prorrateado de la base reguladora cuando no existen otras personas beneficiarias en razón de distintas uniones.

El párrafo 2º del n° 1 de la Disposición Transitoria 18ª de la LGSS en la redacción de la Ley 26/2009, establece que la cuantía de la pensión de viudedad resultante en los supuestos del reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad de personas divorciadas o separadas judicialmente sin pensión compensatoria amparados en esa disposición transitoria "se calculará de acuerdo con la normativa vigente con anterioridad a la Ley 40/2007".

El art. 174.2 de la LGSS en la versión de la disposición adicional 13ª de la Ley 66/1997 establecía que

"en los supuestos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiese contraído nuevas nupcias, en cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido , con independencia de las causas que hubieran determinado la separación o divorcio"

Por su parte, las normas reglamentarias establecían – al igual que establecen en este momento – que

1º) la base reguladora de la pensión será el será el cociente que resulte de dividir por 28 las bases de cotización de causante durante un periodo ininterrumpido de 24 mensualidades elegidas por los beneficiarios dentro de los 15 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante o la propia base reguladora de la pensión del causante si éste fuera pensionista de jubilación o incapacidad permanente (art. 7.2 del Decreto 1646/1972)

2°) el porcentaje aplicable era del 52% con carácter general con posibilidad de ampliación al 70 % en atención a determinadas circunstancias que incrementaran la situación de necesidad (art. 31.1 del Reglamento General de Prestaciones Económicas, aprobado por Decreto 3158/1966, en la redacción de los RRDD 1465/2001 y 1795/ 2003).

De esta forma la cuantía efectiva de la pensión de viudedad aplicable en cada caso tenía tres componentes, dos generales y uno específico para los supuestos de crisis matrimonial:

1º) la base reguladora

2°) el porcentaje aplicable

3°) la regla de proporcionalidad en función de la convivencia con el causante para los supuestos de crisis matrimonial.

Este régimen se mantiene vigente en los dos primeros puntos pues la única modificación es la prevista en la Disposición Adicional 30ª de la Ley 27/20011 sobre el incremento del porcentaje para los pensionistas de viudedad mayores de 65 años, modificación que es posterior a 1.1.2008 y al hecho causante, aparte de que no ha entrado en vigor por los sucesivos aplazamientos (el ultimo en la disposición adicional 27ª de la Ley 22/2013). El tercer punto de la regulación - la regla de proporcionalidad en las crisis matrimoniales - es el único en el que ha cambiado regulación de acuerdo con lo establecido por la Ley 40/2007.

Este cambio tiene efectos desde 1-1-2008, conforme a la disposición final 6ª de la citada Ley

Con la reforma de la Ley 20/2007 se incluye una nueva regla sobre la cuantía que toma en cuenta el efecto de sustitución de las rentas derivadas de la pensión compensatoria.

En el art. 5 La Ley 40 /2007 se da nueva redacción al art 174.2 de la LGSS en los siguientes términos:

"En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria aquella se disminuirá hasta alcanzar, la cuantía de esta última. (...).

Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarias con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40 por 100 a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos a que se refiere el apartado siguiente".

Estamos, por tanto, ante cinco reglas relativas a la cuantía:

1ª) El cálculo de la base reguladora.

2ª) El porcentaje aplicable.

3ª) La regla de prorrata en las crisis matrimoniales.

4ª) El tope de la pensión compensatoria, que establece que la pensión de viudedad no puede superar el importe de la pensión compensatoria.

5ª) La regla de distribución de la pensión en caso de concurrencia de beneficiarios que sustituye a 3º.

Las tres primeras reglas son anteriores a 1-1-2008 y de ellas las dos primeras siguen aplicándose después; las reglas 4ª y 5ª se aplican solo a partir de 1-1-2008; la 3ª no se aplica a partir de esta fecha.

Hay que hacer ahora una precisión sobre la tercera regla para indicar que la misma ha sido interpretada por la jurisprudencia en el sentido de la llamada tesis atributiva, que sostiene que la regla de proporcionalidad en la determinación de la cuantía de la pensión no limita su aplicación al caso de concurrencia de beneficiarios para distribuir entre ellos el importe de la prestación causada, sino que opera en todos los supuestos de crisis matrimoniales como un criterio de asignación del derecho en función del tiempo convivido.

Así se desprende de las sentencias de 26-9-2000, 17-12-2008 y 23-4-2012, así como de otras muchas.

A partir de estas consideraciones procede examinar lo que el párrafo 2° del número 1 de la disposición transitoria 18 de la LGSS establece para las pensiones reconocidas por hechos causantes posteriores a la entrada en vigor de la Ley 40/2007 con dispensa de la exigencia de pensión compensatoria. Para esas pensiones se prevé que

"la cuantía de la pensión de viudedad resultante se calculará de acuerdo con la normativa vigente con anterioridad a la entrada en vigor de Ley 40/2007".

El problema consiste en determinar a qué normas se refiere la remisión a la legislación anterior y qué normas de la nueva legislación vigente desde 1-1-2008 quedan, como consecuencia de ello, excluidas de aplicación. La respuesta es clara a partir de la exposición que se ha hecho en los fundamentos anteriores ya que:

1º) Las normas sobre la base reguladora y el porcentaje siguen siendo las mismas antes y después de 1-1-2008; son aplicables y no puede referirse a ellas la remisión de la disposición transitoria 18ª.1.2º. No son normas de la legislación anterior, son normas actuales, vigentes.

2°) La norma sobre el tope en función del importe de la pensión compensatoria perdida debe excluirse, pues, aparte de estar vigente, solo desde 1-1- 2008, no tiene aplicación posible, pues la Disposición Transitoria 18ª y, naturalmente, la norma del párrafo 2° de su n° 1 solo se refiere a personas que no tenían reconocido derecho a la pensión compensatoria.

3°) La remisión solo puede operar, por tanto, sobre la regla, relativa a la prorrata en caso de crisis matrimoniales, norma que ha sido derogada por la Ley 40/2007 y sustituida por el criterio distributivo que recoge ahora el nuevo art. 174. 2 LGSS en los términos ya examinados.

Lo que ha hecho la Disposición Transitoria es mantener este régimen en la medida en que su finalidad es la protección de las expectativas de derechos vinculadas a las crisis matrimoniales ante un cambio normativo que no se podía prever por los afectados.

Los argumentos de la sentencia recurrida no pueden aceptarse. No es cierto que el término "cuantía" aluda únicamente a la base reguladora y al porcentaje. Esta es la regla general, pero la cuantía efectiva de la pensión percibida y reconocida puede estar en función de otros factores y entre ellos, desde luego, la regla de prorrata en función del tiempo convivido, que introduce una ponderación en atención a la duración de la convivencia, ya se trate de una ponderación atributiva o distributiva. La interpretación literal confirma esta conclusión pues tanto la versión del art 174.2 de la LGSS anterior a la Ley 40/2007, como en la actual se refieren a que el derecho a la pensión será reconocido "...en cuantía proporcional al tiempo vivido".

Esto muestra que la norma opera con un concepto amplio de cuantía que incluye la prorrata y distribución proporcional, por lo que no es posible entender que en la remisión de la Disposición Transitoria 18ª no opera la regla de prorrata cuando ésta es la única norma a la que puede referirse, ya que la remisión deberá entenderse hecha a la versión anterior del artículo 174.2 de la LGSS.

FALLO

Se estima el recurso casación para la unificación de doctrina interpuesto la Administración de la Seguridad Social, contra de la sentencia de 18-3-2013 del TSJ de Galicia, en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 17-6-2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Orense, en autos seguidos a instancias de Dª Esther frente al INSS. Se casa la sentencia recurrida de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia y resolviendo el debate planteado en suplicación, se desestima el recurso de esta clase interpuesto por la actora y se confirma la sentencia dictada en la instancia.

VER SENTENCIA

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