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SENTENCIA DEL TS DE 25-11-2014 SOBRE DESPIDO DE 3 TRABAJADORES POR SUPERAR LOS LÍMITES DE ABSENTISMO RESUMEN Despido de varios trabajadores, conductores de tranvías, de profesión, que fueron despedidos imputándoles haber superado los límites de absentismo. Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Constancio, D. Fidel y D. Juan contra la sentencia de 30-4-2013 del TSJ de Cataluña, en recurso interpuesto contra la sentencia de 6-8-2012, del Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona, en autos seguidos a instancias de D. Constancio, D. Fidel y D. Juan contra TRAMBESOS U.T.E. (forman la UTE, las mercantiles MARFINA S.L. Y DETREN Compañía General de Servicios Ferroviarios S.L.), FCC Construcciones, S.A, COMSA, S.A, NECSO Entrecanales Cubiertas, S.A., VERSIA S.A, VERSIA Soluciones Tecnológicas S.A., VEOLIA Transport, Moventisl y el FOGASA sobre despido. Ha comparecido en concepto de recurrido TRAMBESOS U.T.E. ANTECEDENTES DE HECHO Con fecha 6-8-2012 el Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- D. Constancio, D. Fidel y D. Juan han prestado servicios laborales para la empresa TRANSBESOS, U.T.E. 2º.- Los tres actores eran miembros de CGT desde el día 20/12/2011. 3º.- El 16-02-2012 los actores Juan y Fidel recibieron carta de despido y el día 17-02-2012 D. Constancio, por causas objetivas, art. 52.d) del E.T., por superar los límites de Absentismo y con fecha de efectos el 16-02-2012. 4º.- Según la parte actora, las causas alegadas en la carta de despido no son ciertas, con falta de concreción lo que provoca indefensión, además de estar prescritas, no hubo un expediente disciplinario contradictorio, siendo la razones ciertas del despido, es que los actores 4 días antes del despido habían constituido una sección sindical en la empresa la CGT; además que el Sr. Constancio había demandado a la empresa por un accidente laboral que había tenido y fue recriminado. El Sr. Fidel es una persona minusválida permanente en grado de total y el Sr. Juan tiene reconocida desde hace tiempo una reducción de jornada de 6,9 horas al día por atención a sus padres. 5º.- Solicita la parte actora que el despido sea declarado nulo, por vulneración de derechos fundamentales y la empresa proceda a su readmisión en las mismas condiciones que tenía y les sea abonada una indemnización en la cuantía de 90.000 € a cada uno de los actores por analogía con la sanción prevista para estos supuestos en la LISOS, art. 8.11 y subsidiariamente se declare la improcedencia del despido con el pago de la más alta indemnización y el abono de los salarios de tramitación. 6º.- El día 13-3-2012 los trabajadores presentaron papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliaciones de Barcelona del Departamento de Trabajo de la Generalitat de Catalunya. El día 17 de abril de 2010 se celebró el acto de conciliación con la comparecencia de las partes, finalizando el acto con el resultado de sin avenencia. (Consta en las Actuaciones).". En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por, D. Constancio, D. Fidel y D. Juan contra la empresa TRAMBESOS U.T.E. y el FOGASA declaro la improcedencia del despido de los actores producido día 16-2-2012 con fecha de efectos del mimos día, y condeno a la empresa demandada a que opte entre readmitir a los actores en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o, a que le abone una indemnización de: D. Constancio, en la cuantía de 15.635,71 €. D. Fidel en la cuantía de 9.416,97 €, D. Juan en la cuantía de 21.124,51 €. Indemnización a la que se deberá de detraer la que en su día les fue abonada a los acotes, a razón de 20 días de salario por año trabajado y por un máximo de doce mensualidades. Absuelvo libremente al FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad legal subsidiaria que se pueda derivar de la presente resolución para este órgano conforme a lo previsto en el artículo 33 del E.T.". La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Constancio, D. Fidel y D. Juan ante la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 30-4-2013, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación que formula Constancio, Fidel, Juan contra la sentencia del juzgado social nº 29 de Barcelona en autos seguidos a instancia de Constancio, Fidel, Juan, contra las empresa TRAMBESOS U.T.E. y el FOGASA en procedimiento de impugnación de despido, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.". Por la representación de D. Constancio, D. Fidel y D. Juan se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el TSJ de Cataluña el 28-6-2013. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por el TSJ de Cataluña de 17-2-2011, por el TSJ de Canarias, de 25-1-2011 y por el TSJ de Navarra de 23-2-2011. El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de que se declare la procedencia del primer motivo del recurso y la desestimación de los dos restantes. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La sentencia recurrida contempla el caso de 3 trabajadores, conductores de tranvías, de profesión, que fueron despedidos el 16-2-2012 mediante carta en la que se les imputaba haber superado los límites de absentismo. Contra esa decisión empresarial accionaron pidiendo que sus despidos se declarasen nulos o subsidiariamente improcedentes, pretensión esta última que acogió la sentencia de instancia, tras desestimar la de nulidad. En suplicación, la sentencia, tras estimar probado que los trabajadores acreditaban unos porcentajes de absentismo del 74% (Sr. Fidel) 25'75% (Sr. Constancio) y 35% (Sr. Juan), lo que era irrelevante porque la empresa aceptaba la improcedencia de los despidos, desestimó el recurso de suplicación interpuesto reiterando las pretensiones de nulidad. Resumidamente, las alegaciones de violación de la libertad sindical se desestimaron porque cuando por ellos se constituyó la sección sindical de CGT, el 13-2-2012, la empresa hacía 4 días que había notificado al comité de empresa su intención de despedirlos por su elevado absentismo y no conoció la existencia de esa sección hasta la producción del despido. La de discriminación por discapacidad del Sr. Fidel porque cuando se le contrató casi 4 años antes ya tenía reconocida una IPT, aparte que la discapacidad no era relevante a esos efectos porque no constaba la existencia de un nexo causal entre la discapacidad y las faltas de asistencia al trabajo. Finalmente, tampoco se estimó discriminatorio el despido del Sr. Juan por el hecho de que tuviera su jornada reducida para el cuidado de su madre, habida cuenta que el despido, aunque se declaraba improcedente, tenía su origen no en la reducción de jornada, sino en: - faltas de asistencia al trabajo no justificadas - faltas por enfermedad - ausencias al trabajo por asuntos propios sin retribución. Contra la anterior sentencia se ha interpuesto el presente recurso de casación para unificación de doctrina por los trabajadores. SEGUNDO.- 1. Como sentencia de contraste para el éxito de la pretensión de nulidad del despido del trabajador que tenía reducción de jornada para el cuidado de su madre, cita el recurso la dictada por el TSJ de Cataluña de 17-2-2011. Las sentencias comparadas han realizado una aplicación diferente de lo dispuesto en el artículo 53-4-b) del E.T., sin que exista causa que, aparentemente, justifique esa disparidad. Procede, por tanto, entrar a conocer del fondo del asunto y a resolver y unificar esa discrepancia doctrinal. 2. El recurso denuncia la violación de los artículos 53-4 y 37-5 del E.T. por no haberse corregido la discriminación de la que ha sido objeto el recurrente afectado por ella. El motivo debe prosperar porque, como en supuestos semejantes de guarda o atención a un familiar ha declarado esta Sala (sentencias del TS de 16-10-2012 y 25-1-2013) entre otras, como la del TC de 21-7-2008, la protección que los preceptos citados otorgan quedaría vacía de contenido si no conllevara la nulidad objetiva de las conductas que atentan contra él, cual acaece con los despidos que se consideran improcedentes. Así en la sentencia de 25-1-2013 se finaliza diciendo: "Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa ... al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación». La doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y, en consecuencia, la decisión recurrida ha de ser casada y anulada, con aplicación de las consecuencias previstas en los arts. 55.6 ET y 113 de la LRJS con respecto al trabajador al que afecta el presente motivo del recurso, pues nuestra doctrina es aplicable también a supuestos como el presente. TERCERO.- El segundo motivo del recurso pretende la nulidad del despido del Sr. Fidel por discriminatorio, al tener su causa en la discapacidad del trabajador recurrente. Como sentencia de contraste, a efectos de viabilizar este motivo del recurso, conforme al art. 219 de la LRJS, se cita la dictada por el TSJ de Canarias de 25-1-2011. Las sentencias comparadas no son contradictorias porque, aunque contemplan pretensiones semejantes con base en fundamentos similares, los hechos que fundaban esas pretensiones en cada caso eran diferentes. Las diferencias son esenciales porque, en el caso de la sentencia de contraste consta que la enfermedad, curable o incurable, que causaba la baja fue en todo momento la misma, mientras que en el caso de la sentencia recurrida no consta que la enfermedad causante de las reiteradas ausencias fuese la misma que motivó la declaración de incapacidad. En esa diferencia se fundó la sentencia recurrida para decidir y ello obliga a estimar que las sentencias comparadas no son contradictorias porque ese argumento no se pudo usar en el caso de la sentencia de contraste. Procede en atención a ello desestimar el motivo del recurso examinado con base en el art. 219 de la LRJS. CUARTO.- El último motivo del recurso afecta a los 3 demandantes e insiste en la nulidad de los despidos por discriminatorios, al tener su causa real en la afiliación sindical de los despedidos, sin que por la sentencia recurrida se hayan invertido las normas que regulan la carga de la prueba, pese a los indicios de violación de un derecho fundamental que existen. Se trae como sentencia contrapuesta a la recurrida, la del TSJ de Navarra de 23-2-2011. Las sentencias comparadas en el presente motivo del recurso no son contradictorias en los términos requeridos por el art. 219 de la LRJS, ya que son diferentes los hechos contemplados en cada caso. La falta de contradicción de las sentencias comparadas en los términos requeridos por art. 219 de la LRJS es causa bastante para fundar la desestimación del motivo del recurso examinado. FALLO Se estima en parte el recurso de casación interpuesto por D. Constancio, D. Fidel y D. Juan contra la sentencia de 30-4-2013 del TSJ de Cataluña, en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 6-8-2012, del Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona, se casa y anula la sentencia recurrida en cuanto confirma la declaración de improcedencia del despido de D. Juan , cuyo cese calificamos de nulo con las consecuencias legales inherentes a esa declaración y expresa condena a la empresa a estar y pasar por esa declaración. Simultáneamente, se desestiman los recursos de los demás demandantes y se confirma el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida. Sin costas. VER SENTENCIA http://www.lapirenaicadigital.es/SITIO/SENTENCIATS25112014.pdf VER OTRAS SENTENCIAS DE TEMAS LABORALES |
