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SENTENCIA DEL TSJ DE ANDALUCÍA DE 06-06-2015


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SENTENCIA DEL TSJ DE ANDALUCÍA DE 06-06-2015 SOBRE ABONO DE INCENTIVOS POR EL TIEMPO EN QUE LAS TRABAJADORAS HAN PERMANECIDO DE BAJA POR RIESGO DE EMBARAZO O PERMISO DE MATERNIDAD

Se plantea si la práctica empresarial consistente en no computar a efectos de abono de incentivos el tiempo en que las trabajadoras de la empresa han seguido proceso de baja por riesgo de embarazo o de permiso de maternidad es discriminatoria.

El 18-2-2015 se presentó ante el TSJ de Andalucía demanda de Conflicto colectivo por CCOO frente a CATSA, CGT, UGT y Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

La empresa CATSA tiene una plantilla aproximada de unos 1.000 trabajadores, de los que aproximadamente un 80% son mujeres, teniendo en la mayor parte de los casos formalizados contratos de trabajo a tiempo parcial al ser los turnos de trabajo de 7 horas diarias o 35 semanales o de 6 horas diarias o 30 semanales, siendo la jornada a tiempo completo de 39 horas según convenio colectivo aplicable.

A efectos retributivos, y junto a la retribución fija mensual que percibe cada trabajador de la entidad en función de la jornada que tiene establecida, está establecido en la empresa demandada un sistema de retribuciones variables por incentivos, cuyo abono se efectúa mensualmente en nómina junto a las retribuciones fijas, y dentro del cual se diferencian dos tipos de incentivos:

1.- los denominados "incentivos generales de operaciones" (IGO), que se basan en el cumplimiento de unos niveles de calidad en la prestación de servicios y un nivel de actividad efectiva en el trabajo puesta en relación con la jornada laboral individual;

2.- y los "incentivos de éxito comercial o prima de producción" (IE) que atienden al éxito comercial sobre el trabajo realizado por las llamadas recibidas y/o emitidas por cada trabajador.

Por la propia naturaleza de tales incentivos y particularidades concurrentes al tiempo de proceder al cómputo de los condicionantes de los que deriva su devengo y cuantificación, los incentivos generales de operaciones devengados por la actividad laboral desplegada durante un determinado mes son abonados en la nómina del mes inmediatamente posterior, entre tanto los incentivos de éxito comercial son abonados en nómina dos o tres meses más tarde de la realización por el trabajador de la actividad promocional correspondiente.

La empresa CATSA efectúa las correspondientes cotizaciones sobre tales incentivos, y en los casos de maternidad o riesgo durante el embarazo la B.R. toma en cuenta tales incentivos para determinar las prestaciones de Seguridad Social, y asimismo la empresa CATSA complementa como mejora voluntaria con arreglo al Convenio colectivo aplicable de contact center las indicadas prestaciones de Seguridad Social, en su caso hasta el 100% del salario.

Por la esta forma de cálculo y abono de los incentivos salariales, los trabajadores que ven interrumpida su actividad laboral por tiempo superior a un mes no perciben el mismo mes de su reincorporación cantidad alguna por el referido incentivo general de operaciones; cuando dicha interrupción es de varios meses de duración, tal falta de abono de incentivos recae sobre cualquiera de las dos variantes anteriormente referidas.

Consecuencia de ello, las trabajadoras de la empresa CATSA que por causa de embarazo y/o maternidad han visto suspendida su actividad laboral por disfrutar de los permisos correspondientes, el primer mes de reincorporación a su puesto de trabajo no perciben cantidad alguna por ninguno de los referidos incentivos, y sólo comienzan a percibir cantidad por incentivos al mes inmediatamente posterior al de su reingreso y en función de los servicios laborales efectivamente prestados a partir de tal reincorporación.

Y es por ello por lo que las trabajadoras de la empresa CATSA que se reincorporan a su puesto tras interrumpirse su contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo y/o maternidad, experimentan en la nómina del primer mes tras su reingreso una merma en sus retribuciones salariales, cuando dicho primer mes únicamente le es abonada por la empresa la retribución fija mensual, y no los incentivos anteriormente citados que les serán abonados en la nómina del mes inmediatamente posterior -así el IGO-.

Conforme a ello, ven reducido dicho primer mes el montante económico habitual de su nómina de forma sensible, pues percibiendo con anterioridad a su baja laboral o disfrute del permiso de maternidad un salario neto mensual de unos 800 euros, solo las cantidades por incentivos IGO no abonadas en dicha primera nómina rondan comúnmente los 100 euros mensuales.

En los casos de reducción de jornada por guarda legal, la empresa demandada procede al cómputo y abono de tales incentivos de manera proporcional a la jornada laboral individual realizada por el trabajador y a las llamadas recibidas y/o emitidas por cada trabajador en la misma, por lo que los objetivos establecidos y parámetros de cómputo de los incentivos se calculan de manera proporcional a las horas de trabajo realizadas.

La empresa demandada no efectúa de forma genérica una reducción de retribuciones tanto fijas como variables de aquellas trabajadoras que se encuentran en situación de reducción de jornada por cuidado de un hijo menor de 12 años.

El conflicto colectivo planteado afecta a las trabajadoras que prestan sus servicios en los centros de trabajo de Granada y Málaga de la empresa demandada CATSA.

CCOO presentó demanda de conflicto colectivo contra la empresa demandada CATSA, y los sindicatos CGT y UGT, reclamando el dictado de sentencia por la que:

1.- Declare contraria a derecho la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal o al menos las 6 semanas obligatorias, así como la baja por riesgo de embarazo a los efectos de cómputo de días productivos para tener derecho a las retribuciones de los variados incentivos, condenado a la demandada a retribuir con las diferencias retributivas existentes a aquellas trabajadoras que hayan estado en dichas circunstancias.

2.- Declare igualmente no ajustado a derecho la práctica empresarial de no adecuar los objetivos a efectos del percibo de la retribución por incentivos de aquellas trabajadoras que se encuentran en reducción de jornada y que tienen reducida la jornada y los salarios pero no así los objetivos para percibir los incentivos.

3.- Declare no ajustado a derecho de forma genérica la reducción de retribuciones tanto fijas como variables de aquellas trabajadoras que se encuentran en situación de reducción de jornada por cuidado de un hijo menor de 12 años, condenando a la empresa a reponerles las retribuciones económicas que hayan sido descontadas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- CC.OO. interpuso demanda de conflicto colectivo, reclamando el que se declare contraria a derecho la práctica empresarial consistente en no computar a efectos de abono de incentivos el tiempo en que las trabajadoras de la empresa han seguido proceso de baja por riesgo de embarazo o de permiso de maternidad.

Los términos en que aparece formulado este pedimento en la demanda son claramente confusos, y poca claridad aportó al respecto la parte actora en la vista oral del procedimiento, no obstante lo cual, del contenido de los autos y de las alegaciones vertidas por ambas partes contendientes, podemos extraer con meridiana claridad el concreto y real motivo de impugnación articulado por la parte demandante, que reside en el hecho de que las empleadas de la entidad que han visto interrumpida su actividad laboral por causa de embarazo y/o maternidad no perciben cantidad alguna por incentivos en la nómina del primer mes de su reincorporación, por cuanto por el sistema instaurado en la empresa el abono de los incentivos el pago se verificará en la nómina del mes posterior, una vez se haya procedido a su cómputo y liquidación.

Por la demandante no se discute el sistema retributivo instaurado en la empresa, ni el mecanismo de general aplicación de cómputo y liquidación de los incentivos, ni con ello se impugna el hecho objetivo de que los incentivos devengados por el trabajo desplegado el mes de la reincorporación tras la baja por embarazo o permiso maternal se hayan de abonar en la nómina de meses posteriores a la demandante; lo que discute en exclusiva es el hecho que en la primera nómina tras su reincorporación no se le abone por la empresa cantidad alguna por incentivos, entendiendo que conforme a las disposiciones de la LO 3/2007 para la igualdad efectiva de hombres y mujeres tal práctica entraña una discriminación frente a las mujeres de la entidad.

El modo propuesto por la actora para poner coto a tal práctica empresarial tachada de discriminatoria pasa por proceder a compeler a la empresa a abonar en tal primera nómina una suma en concepto de incentivos, que no se corresponderían con actividad laboral real previamente realizada por la trabajadora afectada en las mensualidades inmediatamente anteriores, y que habrían de computarse teniéndose presente otros factores diferentes, como así la media de los incentivos que venían siendo abonados a la trabajadora con anterioridad a la interrupción de su vínculo laboral, o incluso en base a los incentivos que otras trabajadoras habrían de percibir en dicha mensualidad por el trabajo efectivamente realizado.

SEGUNDO.- Las razones que se esgrimieron en sustento de tal argumento fueron pocas y de difícil comprensión, y en cualquier caso, inasumibles para la Sala al carecer del preceptivo refrendo normativo.

Primeramente, se indicó que la LO 3/2007 es de reciente elaboración y que al tiempo de su promulgación no previó el cúmulo de situaciones que podrían darse en la práctica, como la ahora planteada en autos. Ante ello, instó a la Sala a que contribuyera al desarrollo de tal norma y que al tiempo de la estimación de la pretensión articulada fuera más allá de lo establecido en la misma, algo inconcebible y que carece del más mínimo sentido y razón de ser, cuando la misión de los Tribunales es la de aplicar las disposiciones vigentes de nuestro Ordenamiento Jurídico y no la de proceder al desarrollo normativo de las mismas, algo que por tanto la parte actora habrá de instar en sede normativa -que no jurisdiccional- al estar tal competencia completamente reservada a ésta última.

Junto a lo anterior, la parte actora vino de manera reiterativa a indicar en demérito de la práctica empresarial ahora contrariada el que con la misma la empresa trata de manera igual las bajas por enfermedad común a las bajas por maternidad, lo que estima es contrario a los derechos de la madre-trabajadora. Requerida para que aclarara tal planteamiento, los argumentos al efecto evacuados resultaron sumamente confusos y, de cualquier modo, carentes del más básico amparo normativo, cuando la situación de maternidad y de riesgo durante el embarazo está configurada legalmente en el artículo 45.1.d) del E.T. como una causa de suspensión del contrato de trabajo, alejada por completo a la actuación empresarial, y toda vez que los efectos anudados a tales situaciones vienen regulados en la correspondiente normativa de Seguridad Social, que fija su alcance y efectos con absoluta independencia de la actuación empresarial, y cuya determinación además encomienda en exclusiva a las entidades gestoras de la Seguridad Social.

Dichos efectos, además, fueron recientemente modificados por la LO 3/2007, siendo patente tras la misma cómo legislativamente la situación de las trabajadoras que ven suspendido su contrato de trabajo por causa de riesgo durante el embarazo o por maternidad no es equiparable a la de otra trabajadora que sigue proceso de baja por enfermedad común.

Y por último, es reseñable en esta sede que para la empresa demandada no es indiferente el que las trabajadoras de la entidad inicien proceso de baja por enfermedad común o que vean suspendido su contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo o maternidad, por cuanto solamente en éste último supuesto -y no en el primero- complementa a su cargo y como mejora voluntaria con arreglo al CºCº aplicable las prestaciones de Seguridad Social derivadas de tales situaciones, abonando a la trabajadora el importe correspondiente hasta alcanzar el 100% de su salario.

TERCERO.- El planteamiento que en esencia viene a mantener la demandante en autos no deja lugar a muchas dudas y/o especulaciones: entiende que la situación de suspensión de un contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo y/o maternidad biológica es incompatible con el hecho de que la trabajadora afectada no perciba en la nómina del primer mes tras su reingreso la misma remuneración que venía percibiendo con anterioridad, y en nuestro caso con que no perciba suma alguna por incentivos salariales; o lo que es lo mismo, y más gráficamente, sostiene que las trabajadoras que han visto interrumpida su actividad laboral por riesgo durante el embarazo o maternidad biológica ostentan al amparo de la LO 3/2007 el derecho a que el primer mes de su reincorporación les sea abonada a cargo del empresario una cantidad en concepto de incentivos aun cuando éstos últimos no se correspondan con una actividad laboral efectiva, debiendo por ello ser éstos calculados en base a estimaciones y cómputos ficticios completamente alejados de la real y efectiva actividad profesional de la demandante que darían derecho a su devengo.

Y lo cierto es que tal planteamiento en modo alguno puede ser compartido por la Sala, cuando entendemos que no solamente carece del necesario amparo normativo, sino que deviene frontalmente contrario a las normas al efecto aplicables.

Y para ello, lo primero que hemos de resaltar es que el sistema de incentivos implantado por la empresa se aplica de manera generalizada a todos los trabajadores de la entidad, cualquiera que sea su sexo y condición, es de conocimiento generalizado por todos ellos, y hasta la fecha no había sido motivo de disputa o contienda de ningún tipo. Junto a ello, muy significable es que dicho sistema de incentivos es de aplicación particular y personalizada a cada empleado de la entidad, de modo que es en base a su particular y específica actividad productiva como se procede a su cómputo y liquidación, sin que por ende los incentivos en disputa se abonen a los empleados en función de los resultados generales o actividad productiva desplegada por todos los empleados de la entidad o de un determinado departamento. Y por esto, derivado además de su propio mecanismo de cómputo y liquidación, de aplicación indiscriminada y sustentado en razones plenamente objetivas, los incentivos derivados y devengados por la actividad laboral desplegada en un determinado mes no son abonados a los trabajadores hasta la nómina de meses venideros, y en concreto el IGO es abonado en la nómina del mes inmediatamente posterior y el IE suele ser abonado a los 3 meses de acaecer el hecho del que deriva su devengo.

Lo anterior tiene una consecuencia lógica, y es que si bien este sistema de incentivos puede en ocasiones particulares no ser del todo acorde a los particulares intereses de algunos trabajadores, no por ello puede ser catalogado de discriminatorio.

Es un sistema que puede no resultar acorde con los intereses económicos de los trabajadores de nuevo ingreso en la entidad, que por el mismo no ven incrementada su retribución salarial con los incentivos devengados por su trabajo hasta la nómina del segundo mes de trabajo, lo cual no puede pensarse entrañe un trato discriminatorio a tales empleados frente a otros de más antigüedad

Es un sistema que afecta a los trabajadores que siguen un proceso de I.T. de cierto tiempo de duración, sin que siquiera se haya sopesado el que del mismo pudiera derivarse una discriminación por causa de enfermedad

Es un sistema que puede perjudicar a los empleados que ven suspendido su vínculo laboral por cualquiera de las causas del artículo 45.1 del E.T., pese a lo cual no parece lógico entender que el mismo pudiera ser discriminatorio frente a tales trabajadores por el hecho de hacer uso de los permisos y derechos que la norma le establece

Es un sistema que coyunturalmente puede no responder a los intereses económicos de las trabajadoras que ven suspendido su contrato de trabajo por maternidad y/o riesgo durante el embarazo -ex artículos 48.4 y 48.5 del E.T.-, pese a lo cual no puede entenderse que sea discriminatorio para las mujeres que prestan servicios en la entidad demandada, máxime cuando -en los términos antepuestos- el sistema retributivo de incentivos de la empresa es de aplicación general e indiscriminada a todos los empleados, afectando a todos por igual -hombres y mujeres-, tiene incidencia en cualquier situación de interrupción de la prestación laboral por cualquier causa -y no solo por las contempladas en el artículo 45.1.d) del E.T.-, y todo ello sin obviar que el disfrute del permiso de maternidad regulado en el artículo 48.4 del E.T. puede recaer sobre el padre o la madre, no siendo exclusivo de ésta última.

CUARTO.- Pero aparte de lo citado, la propia normativa laboral nos ofrece otro obstáculo insalvable para el éxito de las pretensiones de la actora, que viene dado por la propia naturaleza del complemento reclamado y contrariado.

La demandante no discrepa en modo alguno de la mecánica de devengo, liquidación y pago de los incentivos salariales a abonarse por la empresa, de modo que tiene claro y no discute que los incentivos devengados por el trabajo realizado durante el primes mes de reincorporación tras el disfrute del permiso de maternidad le habrán de ser abonados en la nómina del mes inmediatamente ulterior. Ello no obstante, para paliar tal falta coyuntural de ingresos por incentivos en la nómina de dicho primer mes de reingreso -quedó probado que los IGO rondaban los 100 euros mensuales, siendo la retribución fija unos 700 euros- viene la demandante a reclamar que sea compelida la empresa a abonarle en dicha primera nómina una determinada suma por tal concepto.

Ahora bien, éste importe a abonarse en dicha primera nómina por incentivos no se correspondería con una previa y efectiva actividad laboral -por cuanto los meses previos la trabajadora no prestó actividad laboral efectiva por encontrarse disfrutando de los permisos por riesgo durante el embarazo y/o de maternidad-, por lo que la demandante propone que podría ser calculado teniendo en cuenta la actividad laboral previamente desplegada por la trabajadora con anterioridad a ver interrumpido su vínculo laboral, o bien teniendo en cuenta la actividad productiva de los demás empleados de la entidad.

Se pretende con ello, de una manera palmaria, el que la demandada pueda ser compelida a abonar a las trabajadoras una determinada cantidad en concepto de incentivos por un trabajo o actividad productiva inexistente, y eso entendemos es inconcebible.

Lo primero, por cuanto las situaciones de riesgo durante el embarazo y/o maternidad se contemplan en el artículo 45 del E.T. como causas de suspensión del contrato de trabajo, cuyo efecto lo dictamina el artículo 45.2 al tiempo de establecer que "...la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo...", de modo que las prestaciones económicas percibidas por las trabajadoras durante tal interrupción de la prestación laboral participan de lleno de la naturaleza de prestaciones de Seguridad Social -aún en el caso de encontrarnos ante mejoras voluntarias-, sin que guarden relación alguna con las de naturaleza salarial.

En segundo término, por cuanto una vez finalizado tal período de suspensión contractual vuelve a resurgir el mismo vínculo laboral previo con plena eficacia, con lo cual vuelve a surgir para el empresario el deber de proporcionar a la trabajadora ocupación efectiva y de abonarle su salario conforme a los términos de lo pactado y/o establecidos normativa o convencionalmente, todo ello tal y como dictamina el artículo 4.1.f) del E.T. al tiempo de recoger como derecho básico de todo trabajador el atinente a "...la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida...", en los términos que regula el artículo 29 del mismo cuerpo legal.

Y de lo anterior resulta un condicionante de innegable relevancia, y es que durante la vigencia del vínculo laboral -como así acontece tras la finalización de la situación de baja por riesgo durante el embarazo o del permiso por maternidad- en ningún caso puede venir compelido el empresario a abonar a los trabajadores una prestación de naturaleza salarial sin que la misma se corresponda con una previa y efectiva actividad laboral desplegada.

En nuestro caso, resulta indiscutible que la cantidad por incentivos objeto de disputa no se corresponde con una actividad laboral real de la trabajadora, siendo por el contrario absolutamente ficticia -cuando los incentivos devengados durante el primer mes de trabajo tras la reincorporación le serán abonados el mes posterior-, por lo cual parece más que evidente que al amparo de las disposiciones del E.T. y del Convenio aplicable en ningún caso la misma podrá tener naturaleza salarial, por lo que su pago no le puede ser impuesto al empresario.

Y junto a lo anterior, dichos importes reclamados más bien participan de la naturaleza de prestaciones asistenciales y/o de Seguridad Social, cuyo abono no solamente no se contempla legalmente, sino que en ningún caso podría recaer sobre el empresario, a menos que existiera disposición legal o convencional específica que así lo estableciera, lo que no es nuestro caso.

Y por todo lo establecido es por lo que entendemos que la pretensión primeramente articulada por la actora en la demanda rectora de las presentes actuaciones no podrá ser estimada por la sala, al carecer del necesario amparo normativo, lo que ha de conducir a la desestimación de la misma.

QUINTO.- En segundo lugar, en la demanda rectora de las presentes actuaciones se interesa por la demandante que se declare no ajustada a derecho la práctica empresarial de no adecuar a la jornada reducida por cuidado de hijos de que gozan algunas trabajadoras los objetivos a cumplir a efectos del percibo de las retribución por incentivos.

La práctica empresarial denunciada radica, por tanto, en que ante trabajadoras que gozan de reducción de jornada la empresa demandada no tiene en cuenta dicha situación legal a los efectos de cálculo de los incentivos, de modo que exige para su devengo los mismos objetivos que al resto de las trabajadoras, lo que entiende supone igualmente la vulneración del principio de igualdad y prohibición de trato discriminatorio.

Pero ahora bien, ante este pedimento no solamente la empresa demandada negó enérgicamente que se realizara tal práctica, sino que además aportó cumplida prueba de la que extraer la falta de certeza y rigor de los hechos esgrimidos por la demandante en sustento de tal pedimento, máxime cuando de la prueba testifical practicada a instancias de la parte demandada resultó corroborado sin género de dudas que los objetivos a cumplir para el devengo de incentivos se calculan teniendo en todo caso en cuenta la jornada desempeñada por cada trabajadora, por lo que en los casos de reducción de jornada por guarda legal el cómputo de incentivos se lleva a cabo en proporción a la duración de la jornada efectivamente realizada por cada empleada.

Por lo tanto, consta sobradamente probado que la empresa demandada abona los incentivos en relación con la jornada laboral individual realizada y a las llamadas recibidas y/o emitidas por cada trabajadora dentro la misma, y el objetivo a alcanzarse se calcula proporcionalmente atendiendo a las horas de trabajo realizadas.

Lo expuesto conlleva i el que la segunda de las pretensiones articuladas en su demanda haya de ser igualmente desestimada.

SEXTO.- Y finalmente, pocos condicionantes son precisos para desestimar la tercera y última de las peticiones formuladas por la demandante, por la que interesa que se declare no ajustada a derecho de forma genérica la reducción de retribuciones tanto fijas como variables de aquellas trabajadoras que se encuentran en situación de reducción de jornada por cuidado de un hijo menor de 12 años, con subsiguiente condena a la empresa a reponerles las retribuciones económicas que les hubieran sido descontadas.

Y se indica lo anterior por cuanto en este punto ninguna prueba ha sido articulada por la demandante de la que siquiera inferir -ni indiciariamente- la certeza de la ilicitud de la práctica empresarial denunciada en autos, máxime cuando en los propios términos en que aparece la misma formulada resulta plenamente acorde con el contenido del artículo 37.5 del E.T., que no solo concibe el derecho a la reducción de jornada por guarda legal como "...un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres...", sino que consecuencia del disfrute del mismo el trabajador o trabajadora correspondiente "...tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario...".

Y por lo expuesto, es por lo que este último pedimento ha de ser igualmente rechazado por la Sala.

SÉPTIMO.- Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 206 de la LRJS, contra la sentencia dictada en este tipo de procedimientos cabe recurso de casación.

FALLO

Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones interpuesta por CC.OO. contra la entidad CATSA, y a los que fueron citados los sindicatos CGT y UGT, absolvemos a la entidad demandada citada de la totalidad de pretensiones articuladas en su contra en el curso de las presentes actuaciones.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación ante el TS, que deberá prepararse en el plazo de los 10 días siguientes a la notificación de este fallo.

VER SENTENCIA

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