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SENTENCIA DEL TSJ DE ANDALUCÍA DE 12-02-2015 SOBRE BASE COTIZACIÓN DESEMPLEO


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SENTENCIA DEL TSJ DE ANDALUCÍA DE 12-02-2015 SOBRE BASE COTIZACIÓN DESEMPLEO

Recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se presentó demanda por D. Ignacio, contra el SPEE. Se dictó sentencia el 25-11-2013, por el Juzgado de referencia, en la que se estima la demanda.

En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1º) El demandante, Ignacio cesó el 31-12-2011 en su prestación de servicios en Telefónica de España, S.A.U. en virtud de autorización extintiva concedida en ERE por la Dirección General de Trabajo.

2º) Le fue reconocida una prestación por desempleo durante 720 días conforme a una B.R. diaria de 105,87 €.

3º) No estando conforme con dicha resolución, formuló reclamación previa el 6-3-2012 que le fue expresamente desestimada. Posteriormente interpuso la demanda el día 20-2-2013.

4º) Durante los meses de junio a noviembre de 2011 ambos inclusive la demandante cotizó conforme a una B.C. mensual de 3.230,10 € correspondientes a 30 días en cada uno de los referidos meses.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Interpone demanda D. Ignacio frente a la Resolución del SPEE que le reconoce una B.R. diaria de la prestación por desempleo de 105,87 €, solicitando se fije ésta en 107,67 €.

Estimada la pretensión por el Juzgado, se alza en suplicación el Ente Gestor, articulando su recurso en dos motivos, que formula con amparo procesal respectivo en los párrafos b) y c) del art. 193 de la LRJS.

No se discute el derecho de acceso al recurso, a pesar de la cuantía de la pretensión, existiendo por otra parte, numerosos pronunciamientos de esta misma Sala y de otros TSJ al respecto.

SEGUNDO: El motivo de revisión fáctica propone la modificación del Hecho Probado cuarto.

El indicado ordinal, en su redacción actual dispone:

"Durante los meses de junio a noviembre de 2011 ambos inclusive, el demandante cotizó conforme a una B.C. mensual de 3.230,10 € correspondientes a 30 días en cada uno de los referidos meses".

Alega el organismo recurrente que la especificación de que la cotización viene referida a 30 días mensuales implica una predeterminación del fallo, dado que el objeto del procedimiento es precisamente resolver si la cotización ha de referirse a días naturales o a meses de 30 días en todo caso.

Obra documento sellado por el SPEE, en el que se especifican las bases de cotización invariables todos los meses, y por 30 días. No puede modificarse por ello tal extremo, siendo cuestión diferente el que tales cotizaciones deban o no computarse de tal forma a la hora del cálculo de la prestación por desempleo. En consecuencia, no se prejuzga con la redacción actual del ordinal.

TERCERO: El motivo de censura jurídica denuncia la infracción de los arts. 211.1, 210 y 109 de la LGSS, 4 del RD 625/1985 y 3 y 5 del Código Civil.

La cuestión sometida al enjuiciamiento de esta Sala es la relativa a la determinación de la B.R. de la prestación por desempleo, en concreto, si aquélla ha de calcularse conforme a las cotizaciones efectuadas los últimos 180 días anteriores a la situación legal de desempleo (tesis del SPEE), o por el contrario, como sostiene la sentencia impugnada, resulta de lo cotizado en los últimos 6 meses, computados éstos como de 30 días.

Tal cuestión ha sido resuelta por esta Sala, en sentencias de 2-10-2009, 8-3-2012, 15-5-2014 y 22-1-2015 a cuyos argumentos y criterio nos remitimos.

Nuestro sistema de Seguridad Social se caracteriza por las notas de universalidad, obligatoriedad y uniformidad.

Se trata de un régimen legal que tiene como límites, entre otros, el respeto al principio de igualdad, la prohibición de la arbitrariedad y el derecho a la asistencia y a prestaciones sociales suficientes para situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo, según dispone el art. 41 CE.

Más concretamente, el nivel de protección del desempleo se identifica por el principio de proporcionalidad entre salario percibido, cotización realizada y prestación percibida, según refleja el art. 204 LGSS, en el que se fija el objeto de la protección contributiva, como la de sustituir las rentas dejadas de percibir como consecuencia de la pérdida de un empleo anterior o de la reducción de la jornada.

Es en este nivel de protección en el que la relación entre cuota y prestación es automática, aunque no es necesaria respecto de todas y cada una de las prestaciones que proporciona nuestra sistema de Seguridad Social, como ya ha recordado la doctrina constitucional, al decir que:

"La cotización no es, en nuestro sistema de Seguridad Social, ni una aportación que asegure automáticamente una pensión determinada ni una contribución a un sistema ajeno a la determinación de cada pensión. Se trata, de un sistema mixto, en que la cotización es uno de los elementos pero no es el único que determina la pensión.

Por tanto, aunque el argumento de que la prestación por desempleo no es estricto reintegro de lo cotizado por tal contingencia, si cabe afirmar que durante la situación legal de desempleo el trabajador tiene derecho a prestaciones sustitutivas de las rentas salariales dejadas de percibir tras la pérdida del empleo.

Por la razón anteriormente expuesta el sistema de cotización por la contingencia de desempleo tiene relevancia en tanto que las cuotas abonadas por la misma configuran el importe de la prestación, no así la que se realiza durante la percepción de la prestación por desempleo, aunque, ha seguido el mismo régimen que el de la B.R. de la propia prestación contributiva.

El art. 211.1 de la LGSS marca los elementos que configuran la B.R. (promedio de las bases por las que se haya cotizado por dicha contingencia en los últimos 180 días anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar) y en ellos no hay vacío alguno.

Esto es, como la situación de desempleo se produce tras la ruptura de una relación laboral en la que se ha estado cotizando por aquella contingencia, las cotizaciones que haya realizado cada trabajador serán las que sirvan para el cálculo de la B.R.. Por tanto, el problema se encuentra en la interpretación que deba darse al indicado precepto y, en concreto, a "los 180 días" sobre los que opera aquélla, lo que debe solventarse conforme a los criterios hermenéuticos establecidos en el art. 3.1 CC, según el cual:

"Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.

Si acudimos a estos criterios de interpretación nos encontramos con que los 180 días anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, son por un lado bases de cotización por dicha contingencia y, por otro, espacio temporal sobre el que operan dichas cuantías.

La B.C. se corresponde con una remuneración de carácter mensual y las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearan por 12 meses del año (art. 109.1 LGSS ). Por tanto, cuando la norma habla de bases de cotización lo son de carácter mensual.

Es cierto que el art. 211.1 LGSS también se refiere al promedio pero respecto de las bases de cotización y en tanto que ésta pueda ser alterada en su cuantía por los conceptos retributivos que comprenda sin que ello haga referencia a los días (30, 31 o 28 de los respectivos meses). Por tanto, los 180 días no son sino el equivalente a 6 meses de 30 días.

Por otro lado, atendiendo a los antecedentes legislativos llegaríamos a igual conclusión. La redacción del art. 211.1 LGSS vigente fue introducida por la Ley 66/1997, de 30-12, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, en cuya Disposición Adicional 18 ª, que bajo el título "Eliminación de la retribución por horas extraordinarias del cálculo para fijar la B.R. de la prestación por desempleo", sustituyó, en lo que aquí interesa, la anterior indicación de "6 meses" de cotización por la de "180 días" de cotización por desempleo.

Pero antes de esta previsión legislativa y para una mayor comprensión de la evolución normativa del cuestionado precepto, debemos acudir a momentos anteriores.

Así, la Ley 51/1980, de 8-10, Básica de Empleo, regulaba en el Titulo II la protección por desempleo, disponiendo que la duración de la prestación estaba en función de un periodo de ocupación cotizada, con un mínimo de 6 meses, y respecto de la cuantía de la prestación indicaba que sería el promedio de las bases de cotización durante los 6 meses precedentes a la situación de desempleo.

El RD 920/1981, de 24-4, por el que se aprueba el Reglamento de Prestaciones por Desempleo, recogía en el art. 14.1 el mismo periodo de ocupación cotizada como mínimo y en el art. 15 fijaba el importe de la B.R. en iguales términos que la norma que desarrollaba, esto es el promedio de lo que el trabajador haya cotizado en los últimos 6 meses. Ahora bien, es conveniente destacar que ya en esta norma, aunque recogido en orden al periodo de duración de la prestación y respecto del periodo de ocupación cotizada, se dice expresamente que:

"a efectos de cómputo, los meses se consideraran integrados por 30 días naturales".

Con lo cual se constata claramente que el mes no es un mes natural sino de 30 días naturales.

La Ley 31/1984, de 2-8, de protección por desempleo, vendría posteriormente a modificar el Titulo II, de protección por desempleo, de la Ley 51/1980, de 8-10 pero en otros aspectos de mayor relevancia, ajenos al debate que aquí se ha planteado, de forma que no viene sino a reiterar los módulos sobre los que opera la duración y B.R. de la prestación. Así, en su art. 9 decía que:

"la B.R. de la prestación por desempleo será el promedio de la base por el que se haya cotizado por dicha contingencia durante los 6 meses últimos del periodo a que se refiere el número 1 del artículo anterior".

En esta norma se fija una duración mínima en atención a un periodo de ocupación cotizada desde 6 meses y la cuantía se obtiene sobre el promedio de lo cotizados en los últimos 6 meses.

Por su parte, el RD 625/1985, de 2-4, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2-8, de protección por desempleo, viene a alterar esa redacción y así en su art. 4 dispone, en relación con la cuantía de la prestación, que:

"la B.R. de la prestación por desempleo se calculará dividiendo por 180 la suma de las cotizaciones correspondientes a los últimos 180 días cotizados precedentes al día en que se haya producido la situación legal de desempleo o al del que cesó la obligación de cotizar....".

Pero resulta que también se produce una redacción distinta respecto del periodo de duración de la prestación que, a diferencia de la Ley que desarrolla, fija los periodos de ocupación cotizada en días, desde 180 días, usando también dicho módulo temporal como de duración de la prestación; y dado que ya no habla de meses, lógicamente esta norma no precisa de una aclaración en orden a la equivalencia de meses como de 30 días naturales. Esta discrepancia entre la Ley y el Reglamento no tiene mayor trascendencia si se atiende al espíritu de la norma y sus antecedentes. Esto es, hasta ese momento el legislador quiso mantener los 6 meses -como meses de 30 días naturales- como equivalentes a 180 días.

La Disposición Adicional 14ª de la Ley 22/1993, de 29-12, de medidas fiscales, de reforma del régimen jurídico de la función pública y de la protección por desempleo, autorizó al Gobierno para que procediera a la refundición de las normas del sistema de protección de la Seguridad Social, incluida la protección por desempleo, lo que se produjo por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20-6, por el que se aprueba el Texto Refundido de la LGSS, en cuyo art. 210 y 211 mantiene la regla de los días en la determinación del periodo de ocupación cotizada que el RD 625/85 introdujo pero sin embargo respecto de la cuantía de la prestación recoge los 6 meses que la Ley de Protección por desempleo que se refunde disponía.

Observamos como el legislador sigue manejando indistintamente un término u otro, manteniendo esa aparente discrepancia entre las reglas de duración y cuantía de la prestación ya a nivel legal o reglamentario, lo que, en todo caso, no puede ser interpretado con otro alcance que el de dar por equivalente los 6 meses de periodo cotizado como equivalentes a 180 días, máxime cuando estas reformas nada advierten de que vayan dirigidas a modificar la forma de cálculo de la B.R. o de duración de la prestación.

Es más, y a título meramente indicativo, el término de 6 meses se mantuvo también en el RD 2064/1995, de 22-12 por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, en cuyo art. 70.1 fijaba la B.C. durante la situación de desempleo.

Llegamos al momento en que se sitúa el recurso, la Ley 66/1997, de 30-12, de medidas fiscales, administrativas y del orden social y su Disposición Adicional 18ª que, como su propia denominación indica, viene a modificar el cálculo de la B.R. de la prestación en relación con la exclusión de las horas extraordinarias cotizadas. Es cierto que con ello también se sustituye el término de "6 meses" por el de "180 días" pero este cambio no es sino, a nuestro juicio, una adecuación de los términos temporales utilizados en la norma y en concreto con el periodo de ocupación cotizada que servía y sirve e para fijar el periodo de duración de la prestación y sobre el que también se configura la B.R..

En la reforma operada por el legislador, incluso desde 1980, no hay evidencia alguna de que se quisiera modificar tanto el periodo mínimo de ocupación cotizada como el que ha venido sirviendo para el cálculo de la B.R.. Es más, las discrepancias que pudieran presentarse entre la norma legal y la reglamentaria no podría solventarse de otra forma que la de entender que los 180 días que por vez primera introdujo el RD 625/85, en este caso de días cotizados para la B.R., eran y son equivalentes a los 6 meses que recogía la Ley, entendiendo éstos como meses de 30 días naturales.

La irrelevancia de esta última modificación introducida por la Ley 66/1997 se advierte con la lectura de las diferentes Leyes Presupuestarias que se promulgaron con posterioridad y que, en materia de cotizaciones durante la situación de desempleo, recogía también el promedio de 6 meses de bases de cotización que ya indicaba el Reglamento 2064/1995, de 22-12.

No es sino hasta la Ley 30/2005, de 29-12, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006, y a nuestro entender, en esa necesidad de compaginar todos los preceptos que pudieran tener relación, cuando el legislador se remite al precepto legal que regula la B.R. de la prestación para determinar la B.C. durante el percibo de aquélla, pero sin mayor alcance dado que su exposición de motivos solo refiere respecto del Título de Cotizaciones Sociales que procede a su actualización, sin ninguna otra referencia respecto de reforma legal alguna al respecto.

Ello se puede constatar, además, por la Orden TAS/29/2006, de 18-1, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 30/2005, de 29-12, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006 en la que, no obstante esa nueva redacción, se dijo

"Artículo 8. B.C. en la situación de desempleo protegido.

1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 110.Ocho de la Ley 30/2005, de 29-12, durante la percepción de la prestación por desempleo por extinción de la relación laboral, la B.C. a la Seguridad Social de aquellos trabajadores por los que exista obligación legal de cotizar, será el promedio de las bases de los últimos 6 meses de ocupación cotizada por contingencias de A.T y E.P, con exclusión de las cantidades correspondientes a horas extraordinarias, anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación legal de cotizar, con respeto, en todo caso, del importe de la base mínima por C.C. prevista para cada categoría profesional, teniendo dicha base la consideración de base de C.C., a efectos de las prestaciones de la Seguridad Social.

Esta redacción se mantiene en las OM posteriores que desarrollan las normas de cotización, en las que, como ya advirtiera la sentencia de este Tribunal, anteriormente citada, se parte de un criterio mensual de cotización (así, Orden TAS/76/2008, de 22-1, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 51/2007, de 26-12, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008.

Por otro lado, en orden a la aplicación al caso del art. 5 CC, aunque ciertamente fue el que motivó el criterio de esta Sección si bien, a la vista del contexto anteriormente expuesto, el citado precepto no debe regir la determinación del alcance de los días de cotización que sirven para el cálculo de la B.R., en tanto que aquel trata de solventar la forma de cómputo de los diferentes plazos que puedan venir dados por las normas, siendo que en el supuesto contemplado en el art. 211.1 LGSS no se está fijando plazo alguno sino módulos sobre los que se obtiene la B.R..

Finalmente, este criterio que aquí se mantiene, en casos como el que nos ocupa, de cotización mensual por iguales importes, es el que se acomoda al principio de proporcionalidad que distingue la prestación por desempleo.

Debatiéndose en el presente caso supuesto análogo al ya resuelto por la Sala en la sentencia transcrita y en las demás citadas, ajustamos nuestro pronunciamiento al criterio ya sentado, al no existir razón que aconseje un cambio del mismo.

FALLO

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el SPEE contra la sentencia de 25-11-2013, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Sevilla, y, en consecuencia, confirmamos la Resolución impugnada. No se efectúa condena en costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de 10 días hábiles siguientes a la notificación de la misma.

VER SENTENCIA

http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=7339452&links=%221495%2F2014%22&optimize=20150331&publicinterface=true

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