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SENTENCIA DEL TSJ DE ANDALUCÍA DE 16-07-2015


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SENTENCIA DEL TSJ DE ANDALUCÍA DE 16-07-2015 SOBRE ACCIDENTE DE TRABAJO IN ITINERE

Trabajador que tras volver del trabajo es objeto de robo con violencia cuando se disponía a entrar en la puerta de acceso al patio que hay que cruzar para acceder a su vivienda.

Recurso de Suplicación interpuesto por Mutua Fremap y Granasur 2009, S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Granada, de 16-9-2014.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- D. Erasmo presentó demanda, sobre Seguridad Social, contra el INSS, la TGSS, Granasur 2009, S.L.; Alminar Distribución y Logística, S.L.; Mutua Ibermutuamur y Mutua Fremap. Se dictó sentencia el 16-9-2014, cuyo fallo es el siguiente:

Estimo la demanda interpuesta por D. Erasmo frente al INSS, la TGSS, las empresas Granasur 2009 S.L. y Alminar Distribución y Logística S.L. y frente a las Mutuas Ibermutuamur y Fremap, con los siguientes pronunciamientos:

1.- Declaro que el proceso de I.T. iniciado por el demandante trae por causa un accidente de trabajo, debiendo la totalidad de las demandadas estar y pasar por la presente decisión.

2.- Declaro responsables solidarios y principales del abono de las prestaciones por I.T. a las empresas Granasur 2009 S.L. y Alminar Distribución y Logística S.L., sin perjuicio del anticipo de la prestación por parte de Mutua Ibermutuamur y de Mutua Fremap como garantes de las obligaciones de pago atribuidas a Granasur 2009 S.L. y Alminar Distribución y Logística S.L. respectivamente y sin perjuicio igualmente del derecho de las Mutuas citadas a repetir por el importe de los anticipos satisfechos contra las empresas con las que han concertado asociación.

3.- El INSS y la TGSS serán responsables subsidiarios del abono de la prestación como continuadores del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, para el caso de insolvencia de las responsables principales.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

- D. Erasmo ha prestado servicios en la empresa Granasur 2009 S.L., con antigüedad desde 13-1-2010.

- La empresa citada cursó la baja del demandante ante la Seguridad Social con efectos desde 31-1-2013, no obstante lo cual, D. Erasmo continuó prestando servicios laborales para Granasur 2009 S.L., sin interrupción, hasta que fue despedido con efectos 31-3-2014.

- Granasur 2009 S.L. adscribió al actor a la prestación del servicio de reparto contratado con Alminar Distribución y Logística S.L. y al que viene referido el contrato suscrito entre las empresas codemandadas el 15-11-2012.

- El 2-5/-013 D. Erasmo prestaba servicios laborales para Granasur 2009 S.L. como ayudante de conductor, dedicado al reparto de bebidas, retirada de envases vacíos y realización de cobros, en establecimientos de hostelería, encargo derivado del contrato suscrito entre Granasur 2009 S.L. y Alminar Distribución y Logística S.L. el 15/11/2012.

- Aproximadamente a las 22:40 horas del día indicado, D. Erasmo y el conductor del camión de reparto emprendieron la ruta de regreso a los almacenes de Alminar Distribución y Logística S.L. a fin de dejar el camión de reparto en tales instalaciones una vez finalizada la jornada de trabajo.

- Desde allí D. Erasmo, que portaba la recaudación derivada de los pagos recibidos por la mercancía entregada, como era costumbre en la empresa cuando se finalizaba a las horas indicadas, condujo su vehículo hasta su domicilio, en el que convive con su abuela Dª Celia y al que llegó aproximadamente a las 23:15 horas.

- Cuando el actor se disponía a abrir la puerta de acceso al inmueble, fue acometido por un individuo que exhibía un cuchillo de grandes dimensiones y empujó al actor a través de la puerta hasta el interior del patio o zona ajardinada al tiempo que le exigía dinero.

- D. Erasmo facilitó a su agresor su cartera y este continuó exigiéndole el dinero de los cobros realizados por el reparto de bebidas, que el demandante portaba en el bolsillo de su pantalón y que arrojaba la 2.526,17 €.

- Por causa de los  anteriores hechos D. Erasmo fue  trasladado al área de urgencias del Hospital donde fue intervenido quirúrgicamente y fue la causa del proceso de I.T. iniciado por el actor el 3/5/2013, que se consideró debido a contingencias comunes.

- Instado por el demandante el cambio de contingencia origen del citado proceso de I.T., para que tal situación se reputara debida a accidente de trabajo el INSS, por resolución de 16-7-2013 denegó tal solicitud.

La reclamación previa presentada en tiempo y forma por el actor contra la anterior resolución no prosperó.

- El 3-5-2013 Granasur 2009 S.L. de nuevo cursó el alta del demandante ante la Seguridad Social.

- Granasur 2009 S.L. Había Concertado La Cobertura De Contingencias Profesionales Con La Mutua IBERMUTUAMUR.

- Alminar Distribución y Logística S.L. había concertado la cobertura de los riesgos profesionales con Mutua Fremap.

TERCERO.- Se anunció recurso de suplicación por MUTUA FREMAP y Granasur 2009, S.L.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Recurre la sentencia de instancia que estima la demanda del trabajador, declarando que el proceso de I.T. iniciado por el mismo el 3-5-2013, es derivado de contingencia accidente de trabajo, declarando la responsabilidad solidaria y principal de Granasur 2009 SL y Alminar Distribución y Logística SL, sin perjuicio del anticipo por parte de la Mutua Ibermutuamur y Mutua Fremap, declarando al INSS responsable subsidiario. Tanto la Mutua Fremap como la empresa Granasur 2009 SL, la primera de ellas alega infracción jurídica y la segunda, tanto revisión de los hechos declarados probados como infracción jurídica.

SEGUNDO.- En primer lugar en el recurso interpuesto por la empresa Granasur 2009 SL al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS se interesa por el recurrente la revisión de los hechos probados, para que se le dé una redacción alternativa en base a la Testifical practicada:

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador

- por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada o pública, y a la prueba pericial

- por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo".

En base a la anterior doctrina y teniendo en cuenta que de conformidad con el art. 193 b) de la LRJS la única prueba hábil para poder proceder a la revisión de hechos probados es la documental y/o pericial, no siendo posible llevar a cabo la revisión con la testifical practicada, precisamente por que no se ha llevado a cabo ante el tribunal que resuelve el recurso, todo ello con independencia de que aparezca la misma en soporte vídeo gráfico pero quien ha apreciado por inmediatez y contradicción esta prueba es el Magistrado de instancia, en consecuencia no procede la revisión interesada por el recurrente.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS, por parte del recurso interpuesto por la Mutua Fremap (aseguradora de contingencias profesionales de la empresa Alminar) se alega infracción del art. 42.2 ET en relación con el art. 127.1 LGSS por entender en primer lugar que lo que se discutía en el pleito era la contingencia y no así la responsabilidad que debe conferírsele a cada empresa, y que las empresas condenadas no realizan la misma actividad ya que una distribuye bebidas y la otra se dedica al trasporte de mercancías, la primera de ellas Alminar Distribución y Logística SL y la segunda de ellas Granasur citando para ello la sentencia del TS de 11-5-2005.

Respecto del recurso interpuesto por la empresa Granasur 2009 SL se alega infracción del art. 115 de la LGSS por entender que el incidente tuvo lugar en el ámbito privado del domicilio familiar del trabajador lo que viene a excluir la existencia de accidente laboral.

En primer lugar por lo que se refiere al primero de los recursos una vez determinada la contingencia es necesario analizar el régimen de responsabilidad aplicable respecto del proceso de I.T. y en consecuencia quién debe asumir dicho proceso.

Respecto de la infracción jurídica que se cita teniendo en cuenta que una empresa se dedica a la distribución de bebidas y otra al trasporte, es claro en este sentido que la actividad está dentro del mismo ciclo o proceso productivo como es el de distribución de bebidas y así lo entendió correctamente el magistrado de instancia, en base al art. 127 de la LGSS en relación con el art. 42 ET que se cita infringido, debiendo además tener en cuenta la doctrina jurisprudencial al respecto, como es la sentencia del TS de 9-12-2010 que plantea que la cuestión se centra en la interpretación conjunta de los arts. 42 ET y 127.1 LGSS, a efectos de delimitar especialmente el alcance de este último en orden a los requisitos que ha de cumplir la empresa principal para su responsabilidad en la cadena de contratas.

El art. 127.1 dispone que

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del E.T., para las contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad del empresario contratante, cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago de una prestación, a tenor de lo previsto en el artículo anterior, si la correspondiente obra o industria estuviera contratada, el propietario de ésta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente.

Por su parte el art. 42 del ET, en la parte pertinente, dispone que los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos responderán solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial y de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata.

Resalta que el supuesto fundante de la responsabilidad en ambos casos es siempre el mismo y es la contrata o subcontrata de la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad...".

Por lo tanto se ha de desestimar al no haberse cometido las infracciones jurídica citadas por dicho recurrente al ser la misma actividad a la que se dedican ambas empresa por ello la responsabilidad será solidaria.

Sin embargo, el atraco del trabajador se produjo cuando iba a entrar a la vivienda habitual después de finalizar el trabajo, cuando además el mismo se produjo en la puerta de acceso al inmueble, debiendo en este sentido tener en cuenta la doctrina jurisprudencial existente sobre la configuración de accidente laboral "in itinere" así como cuando se produce dentro del ámbito privado y excluye tal carácter, así señala el TS

"La idea básica que subyace en la construcción jurisprudencial del accidente "in itinere" es que solo puede calificarse como tal aquél que se produce porque el desplazamiento viene impuesto por la obligación de acudir al trabajo. Por tal razón, "la noción de accidente" "in itinere" se construye a partir de dos términos (el lugar de trabajo y el domicilio del trabajador) y de la conexión entre ellos a través del trayecto"

En consecuencia para calificar un accidente como laboral "in itinere", es necesaria la simultánea concurrencia de las siguientes circunstancias:

a) Que la finalidad principal y directa del viaje esté determinada por el trabajo (elemento teleológico)

b) Que se produzca en el trayecto habitual y normal que debe recorrerse desde el domicilio al lugar de trabajo o viceversa (elemento geográfico)

c) Que el accidente se produzca dentro del tiempo prudencial que normalmente se invierte en el trayecto (elemento cronológico), o, lo que es igual, que el recorrido no se vea alterado por desviaciones o alteraciones temporales que no sean normales y obedezcan a motivos de interés particular de tal índole que rompan el nexo causal con la ida o la vuelta del trabajo

d) Que el trayecto se realice con medio normal de transporte (elemento de idoneidad del medio)"

Con relación a uno de los factores que conforman el elemento geográfico, es decir, el del domicilio, la Sala lo ha configurado desde antiguo de forma amplia, tal como compendia la sentencia de 29-9-1997 cuando nos recuerda

"que no se trata sólo del domicilio legal, sino del real y hasta del habitual y, en general, del punto normal de llegada y partida del trabajo"

Precisando además que:

"lo esencial no es salir del domicilio o volver al domicilio, aunque esto sea lo más corriente y ordinario, lo esencial es ir al lugar del trabajo o volver del lugar del trabajo"

Más en particular, la sentencia de 26-2-2008 ha precisado que el trabajador

"que está todavía en el domicilio, antes de salir o después de entrar en él, no está en el trayecto protegido y, por tanto lo que en él acaezca no es accidente".

Y como en ese supuesto se trataba de un trabajador que habitaba en una vivienda unifamiliar o en un apartamento situado en un bloque de pisos, existiendo en cualquier caso unas zonas comunes utilizables por todos los propietarios para entrar al piso propio desde la calle o bien para salir a ella desde el mismo, la Sala entendió acertada la doctrina que señalaba

"que cuando el trabajador desciende las escaleras del inmueble en el que se ubica su vivienda ya no está en el espacio cerrado, exclusivo y excluyente para los demás, constitucionalmente protegido, sino que ya ha iniciado el trayecto que es necesario recorrer para ir al trabajo, transitando por un lugar de libre acceso para los vecinos y susceptible de ser visto y controlado por terceras personas ajenas a la familia"

Añadiendo que como

"En este caso no hay duda alguna de que el accidentado realizaba el trayecto con la finalidad de ir al trabajo, no cabe sino concluir que se produjo el accidente "" al que se refiere el art. 115.2 a) de la LGSS".

Se produce por lo tanto un supuesto similar en el que ahora se analiza ya que precisamente el trabajador es asaltado con un robo con violencia cuando se disponía a entrar en la puerta de acceso al patio que hay que cruzar para acceder a la vivienda, es decir, no siendo por lo tanto dentro del recinto cerrado y exclusivo y excluyente de su vivienda habitual, a mayor abundamiento es zona de acceso a la misma.

En consecuencia se viene o regresa del trabajo a su vivienda habitual y es en el momento de entrar a la misma ante de acceder al espacio privativo cuando sucede el asalto o robo.

Y en el caso que es objeto de nuestra atención, es evidente que concurren todos los elementos requeridos por la jurisprudencia porque cuando tuvo lugar el accidente, por una parte, el trabajador estaba accediendo pero sin introducirse en su totalidad a ese espacio personal y privado que, al margen del título jurídico, constituía su verdadero domicilio y, por otra, también todavía no había finalizado el trayecto que normalmente le conducía desde el centro de trabajo a su vivienda habitual.

En consecuencia, se ha de configurar la contingencia del proceso iniciado de I.T. como de accidente laboral "in itinere" y en consecuencia el recurso ha de ser también desestimado.

FALLO

Desestimando ambos recursos de suplicación interpuestos por la Mutua Fremap y la empresa Granasur 2009, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Granada de 16-9-2014, en autos seguidos a instancia de D.  Erasmo, sobre Seguridad Social, contra el INSS, la TGSS, la empresa recurrente mencionada; Alminar Distribución y Logística, S.L.; Mutua Ibermutuamur y la Mutua igualmente recurrente y mencionada anteriormente, confirmamos la sentencia recurrida.

Asimismo, se decreta la pérdida del depósito y consignaciones efectuados por ambas recurrentes como requisito previo a la interposición de este recurso, a los que se les dará el destino legal procedente; y se condena a cada una de ellas al abono de 150 euros al respectivo letrado impugnante del presente recurso de suplicación, en concepto de honorarios profesionales.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la LRJS, que deberá prepararse ante esta Sala en los 10 días siguientes a la notificación,

VER SENTENCIA

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