SENTENCIA DEL TSJ DE ANDALUCÍA DE 22-01-2015

SENTENCIA DEL TSJ DE ANDALUCÍA DE 22-01-2015 SOBRE BASE COTIZACIÓN DESEMPLEO (FAVORABLE)

Recurso de Suplicación interpuesto por D. Simón contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se presentó demanda por el recurrente contra el SPEE Se dictó Sentencia el 20-1-2014, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

- El actor, Simón trabajó en Telefónica de España S.A.U. desde el 15-3-1978 hasta el 31.12.2011. Causó baja en la empresa, tras la tramitación de un ERE

- Tras solicitar alta en la prestación por desempleo, se dictó resolución por el SPEE de 18-1-2012, en la que se reconoce prestación durante 720 días sobre una B.R. diaria de 105,35 €, y efectos desde 1-12-2011 al 30-11-2013.

- Para el cálculo de B.C. se ha tomado el promedio de las B.C. de los últimos 180 días, resultando una base de 105,35 €. Así, computa:

- 31 días en diciembre

- 30 días de noviembre

- 31 días en octubre

- 30 días en septiembre

- 31 días en agosto

- 27 días en julio

3.230,10 € x 5 mensualidades + 2,813,31 € = 18.963,81 €

B.R. diaria = 18.963,81 €/180 = 105,35 €

El demandante cotizaba por mensualidades de 30 días, independientemente de los días que tuviera el mes. Del 1-7 al 31-12 cotizó: 19.380,60 €.

- Presenta reclamación previa el día 27-2-2012, entendiendo que debió computarse los 6 últimos meses completos cotizados. Se dicta resolución el 20-4-2012 denegatoria y confirmatoria de la prestación que tiene solicitada.

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, impugnándose el recurso por el SPEE.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El actor formula recurso de suplicación contra la sentencia que desestimó su demanda en la que reclamaba que se declarara que la B.R. de la prestación por desempleo que le había sido reconocida ascendía a la cantidad de 107,67 € diarios, en lugar de los 105,35 € reconocidos en vía administrativa. En el recurso fórmula un único motivo al amparo del artículo 193. c) de la LRJS, en el que denuncia que la sentencia infringido lo dispuesto en el artículo 211 de la LGSS.

Esta Sala se había iniciado mayoritariamente, en asuntos idénticos al ahora debatido, por inadmitir el recurso de suplicación interpuesto en ocasiones anteriores, acudiendo el criterio sentado por el TS en sentencias de 30-1-2012 y de 5-10-2010.

No obstante, esta Sala tiene conocimiento de la entrada, últimamente, de numerosos recursos en que se plantean la misma cuestión que ahora se somete a solución, y lo mismo ha ocurrido en otros TSJ, como el de Madrid, que ha conocido de esta misma cuestión en sentencias dictadas el 8 y 10-10-2014, entre otras , o el TSJ de Castilla-La Mancha en sentencias de 30-9 y 2-10-2014.

En consecuencia, creemos que en aplicación de la doctrina que se deduce de las sentencias del TS ya citadas, ahora sí cabe entrar a conocer del fondo de la cuestión controvertida, en aplicación de lo dispuesto en el art. 191.3.b) de la LRJS, entendiendo que ya si es notoria la afectación general. (RECTIFICAR ES DE SABIOS)

Para la solución de la cuestión controvertida vamos a estar, por razones de seguridad jurídica en cuanto no hay acontecimiento alguno que imponga un cambio de criterio, a lo ya resuelto por esta misma Sala en sentencia de 15-5-2014, con remisión a las de 2-10-2009 y de 8-3-2012, cuyos argumentos y criterio pasamos a reproducir.

En concreto, en la primera de las citadas se declaró:

"Considera que el primero de los preceptos referidos remite al último, en el que se establece un cómputo de 180 días que deben entenderse como naturales al no existir norma alguna que disponga cosa distinta, e independientemente de que a virtud de las normas de cotización se cotice o no por meses de 30 días. No como hace la sentencia, que considera que el periodo de 184 días naturales anteriores a la situación de desempleo del actor equivalen a 180 días, por lo que la base inicialmente calculada era correcta y debió desestimarse la demanda.

Es claro por tanto que la cuestión debatida viene a ser la del divisor a emplear a los efectos del cálculo de la B.R. correspondiente a las prestaciones por desempleo reconocidas al trabajador. La cuestión ha sido resuelta por la Sentencia del TSJ de Madrid de 13-10-2008, con cuyos términos mayoritarios manifiesta su conformidad esta Sección, habida cuenta de la emisión de un voto particular discrepante respecto de la misma:

"Para aclarar la cuestión sobre la que discrepan las partes es preciso señalar que el cálculo que la Entidad Gestora ha realizado para obtener la B.R. de 94,59 euros día resulta de haber tomado como base de cotización:

- 2 días del mes de enero de 2007: 199,74 euros

- 31, 30, 31, 30 y 31 días de los meses de diciembre a agosto, respectivamente: 2.897,70 x 5

- 25 días de julio: 2.336,86

La parte actora pretende que su B.R. se obtenga de computar a ese periodo con base mensual de cotización de 30 días, a razón de 2.897,70 euros/mes en el año 2006 y los dos días de enero por el mismo importe aplicado por la entidad gestora.

Como refiere el juez de instancia, esta Sección ya se ha pronunciado en la materia, en la sentencia que ya hemos recogido anteriormente, con un criterio distinto al que aquí expone el recurso. Es más, la Sección 3ª de esta Sala y Tribunal se ha pronunciado en sentencia de 14 -4-2008 en sentido contrario. También, otras sentencias de otras Salas se ha pronunciado en sentido estimatorio de la pretensión del beneficiario, como la del TSJ de Valencia, de 18-2-1992, si bien debemos advertir que en ese momento no estaba en vigor la LGSS de 1994 y que la Ley 31/84, en su art. 9.1 no recogía 180 días sino 6 meses últimos del periodo de 4 años sobre el que operaba la duración de la prestación. Diferencia que fue advertida por la sentencia del TSJ de Cataluña de 6-3-1995, entre otras, que, como ya expone el recurso, acogieron el mismo criterio que las anteriormente mencionadas

Pues bien, ello nos obliga a tener que reconsiderar nuestra doctrina a la vista de los extensos y razonados argumentos que se ofrecen por la parte recurrente, por las siguientes razones.

Nuestro sistema de Seguridad Social se caracteriza por las notas de universalidad, obligatoriedad y uniformidad. Se trata de un régimen legal que tiene como límites, entre otros, el respeto al principio de igualdad, la prohibición de la arbitrariedad y el derecho a la asistencia y a prestaciones sociales suficientes para situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo, según dispone el art. 41 CE.

Más concretamente, el nivel de protección del desempleo se identifica por el principio de proporcionalidad entre salario percibido, cotización realizada y prestación percibida, según refleja el art. 204 de la LGSS, en el que se fija el objeto de la protección contributiva, como la de sustituir las rentas dejadas de percibir como consecuencia de la pérdida de un empleo anterior o de la reducción de la jornada.

Es en este nivel de protección en el que la relación entre cuota y prestación es automática, aunque no es necesaria respecto de todas y cada una de las prestaciones que proporciona nuestra sistema de Seguridad Social, como ya ha recordado la doctrina constitucional, al decir que

".......La cotización no es, en nuestro sistema de Seguridad Social, ni una aportación que asegure automáticamente una pensión determinada ni una contribución a un sistema ajeno a la determinación de cada pensión. Se trata, como ya se ha señalado, de un sistema mixto, en que la cotización es uno de los elementos pero no es el único que determina la pensión. (STC de 21-7-1987). Por tanto, aunque el argumento de que la prestación por desempleo no es estricto reintegro de lo cotizado por tal contingencia, si cabe afirmar que durante la situación legal de desempleo el trabajador tiene derecho a prestaciones sustitutivas de las rentas salariales dejadas de percibir tras la pérdida del empleo.

Por la razón anteriormente expuesta el sistema de cotización por la contingencia de desempleo tiene relevancia en tanto que las cuotas abonadas por la misma configuran el importe de la prestación, no así la que se realiza durante la percepción de la prestación por desempleo, aunque ha seguido el mismo régimen que el de la B.R. de la propia prestación contributiva.

Por el contrario y siguiendo con los argumentos de la parte recurrente, no nos encontramos en un caso de laguna legal. El art. 211.1 LGSS marca los elementos que configuran la B.R. (promedio de las bases por las que se haya cotizado por dicha contingencia en los últimos 180 días anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar) y en ellos no hay vacío alguno.

Esto es, como la situación de desempleo se produce tras la ruptura de una relación laboral en la que se ha estado cotizando por aquella contingencia, las cotizaciones que haya realizado cada trabajador serán las que sirvan para el cálculo de la B.R..

Por tanto, el problema se encuentra en la interpretación que deba darse al indicado precepto y, en concreto, a "los 180 días" sobre los que opera aquélla, lo que debe solventarse conforme a los criterios hermenéuticos establecidos en el art. 3.1 CC , según el cual

Si acudimos a estos criterios de interpretación nos encontramos con que los 180 días anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, son por un lado bases de cotización por dicha contingencia y, por otro, espacio temporal sobre el que operan dichas cuantías.

La B.C. se corresponden con una remuneración de carácter mensual y las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearan por 12 meses del año (art. 109.1 LGSS). Por tanto, cuando la norma habla de bases de cotización lo son de carácter mensual.

Es cierto que el art. 211.1 de la LGSS también se refiere al promedio pero respecto de las bases de cotización y en tanto que ésta pueda ser alterada en su cuantía por los conceptos retributivos que comprenda sin que ello haga referencia a los días (30, 31 o 28 de los respectivos meses). Por tanto, los 180 días no son sino el equivalente a 6 meses de 30 días.

Por otro lado, atendiendo a los antecedentes legislativos llegaríamos a igual conclusión.

La redacción del art. 211.1 LGSS vigente, fue introducida por la Ley 66/1997, de 30-12, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, en cuya Disposición Adicional 18ª, que bajo el título "Eliminación de la retribución por horas extraordinarias del cálculo para fijar la B.R. de la prestación por desempleo", sustituyó, en lo que aquí interesa, la anterior indicación de "6 meses" de cotización por la de "180 días" de cotización por desempleo. Pero antes de esta previsión legislativa y para una mayor comprensión de la evolución normativa del cuestionado precepto, debemos acudir a momentos anteriores.

Así, La Ley 51/1980, de 8-10, Básica de Empleo, regulaba en el Titulo II la protección por desempleo, disponiendo que la duración de la prestación estaba en función de un periodo de ocupación cotizada, con un mínimo de 6 meses, y respecto de la cuantía de la prestación indicaba que sería el promedio de las bases de cotización durante los 6 meses precedentes a la situación de desempleo.

El RD 920/1981, de 24-4, por el que se aprueba el Reglamento de Prestaciones por Desempleo, recogía en el art. 14.1 el mismo periodo de ocupación cotizada como mínimo y en el art. 15 fijaba el importe de la B.R. en iguales términos que la norma que desarrollaba, esto es el promedio de lo que el trabajador haya cotizado en los últimos 6 meses. Ahora bien, es conveniente destacar que ya en esta norma, aunque recogido en orden al periodo de duración de la prestación y respecto del periodo de ocupación cotizada, se dice expresamente que

Con lo cual se constata claramente que el mes no es un mes natural sino de 30 días naturales.

La Ley 31/1984, de 2-8, de protección por desempleo, vendría posteriormente a modificar el Titulo II, de protección por desempleo, de la Ley 51/1980, de 8-10 pero en otros aspectos de mayor relevancia, ajenos al debate que aquí se ha planteado, de forma que no viene sino a reiterar los módulos sobre los que opera la duración y B.R. de la prestación. Así, en su art. 9 decía que

En esta norma se fija una duración mínima en atención a un periodo de ocupación cotizada desde 6 meses y la cuantía se obtiene sobre el promedio de lo cotizados en los últimos 6 meses.

Por su parte, el RD 625/1985, de 2-4, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2-8 , de protección por desempleo, viene a alterar esa redacción y así en su art. 4 dispone, en relación con la cuantía de la prestación, que

Pero resulta que también se produce una redacción distinta respecto del periodo de duración de la prestación que, a diferencia de la Ley que desarrolla, fija los periodos de ocupación cotizada en días, desde 180 días, usando también dicho módulo temporal como de duración de la prestación; y dado que ya no habla de meses, lógicamente esta norma no precisa de una aclaración en orden a la equivalencia de meses como de 30 días naturales.

Esta discrepancia entre la Ley y el Reglamento no tiene mayor trascendencia si se atiende al espíritu de la norma y sus antecedentes. Esto es, hasta ese momento el legislador quiso mantener los 6 meses -como meses de 30 días naturales- como equivalentes a 180 días.

La Disposición Adicional 14ª de la Ley 22/1993, de 29-12, de medidas fiscales, de reforma del régimen jurídico de la función pública y de la protección por desempleo, autorizó al Gobierno para que procediera a la refundición de las normas del sistema de protección de la Seguridad Social, incluida la protección por desempleo, lo que se produjo por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20-6, por el que se aprueba el Texto Refundido de la LGSS, en cuyo art. 210 y 211 mantiene la regla de los días en la determinación del periodo de ocupación cotizada que el RD 625/85 introdujo pero sin embargo respecto de la cuantía de la prestación recoge los 6 meses que la Ley de Protección por desempleo que se refunde disponía.

Observamos como el legislador sigue manejando indistintamente un término u otro, manteniendo esa aparente discrepancia entre las reglas de duración y cuantía de la prestación ya a nivel legal o reglamentario, lo que, en todo caso, no puede ser interpretado con otro alcance que el de dar por equivalente los 6 meses de periodo cotizado como equivalentes a 180 días, máxime cuando estas reformas nada advierten de que vayan dirigidas a modificar la forma de cálculo de la B.R. o de duración de la prestación.

Es más, y a título meramente indicativo, el término de 6 meses se mantuvo también en el RD 2064/1995, de 22-12 por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, en cuyo art. 70.1 fijaba la base de cotización durante la situación de desempleo.

Llegamos al momento en que se sitúa el recurso, la Ley 66/1997, de 30-12, de medidas fiscales, administrativas y del orden social y su Disposición Adicional 18ª que, como su propia denominación indica, viene a modificar el cálculo de la B.R. de la prestación en relación con la exclusión de las horas extraordinarias cotizadas. Es cierto que con ello también se sustituye el término de "6 meses" por el de "180 días" pero este cambio no es sino, a nuestro juicio, una adecuación de los términos temporales utilizados en la norma y en concreto con el periodo de ocupación cotizada que servía y sirve e para fijar el periodo de duración de la prestación y sobre el que también se configura la B.R..

Como apunta la parte recurrente, en la reforma operada por el legislador, incluso desde 1980, no hay evidencia alguna de que se quisiera modificar tanto el periodo mínimo de ocupación cotizada como el que ha venido sirviendo para el cálculo de la B.R.. Es más, las discrepancias que pudieran presentarse entre la norma legal y la reglamentaria no podría solventarse de otra forma que la de entender que los 180 días que por vez primera introdujo el RD 625/85, en este caso de días cotizados para la B.R., eran y son equivalentes a los 6 meses que recogía la Ley, entendiendo éstos como meses de 30 días naturales.

La irrelevancia de esta última modificación introducida por la Ley 66/1997 se advierte con la lectura de las diferentes Leyes Presupuestarias que se promulgaron con posterioridad y que, en materia de cotizaciones durante la situación de desempleo, recogía también el promedio de 6 meses de bases de cotización que ya indicaba el Reglamento 2064/1995, de 22-12.

No es sino hasta la Ley 30/2005, de 29-12, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006, y a nuestro entender, en esa necesidad de compaginar todos los preceptos que pudieran tener relación, cuando el legislador se remite al precepto legal que regula la B.R. de la prestación para determinar la base de cotización durante el percibo de aquélla, pero sin mayor alcance dado que su exposición de motivos solo refiere respecto del Título de Cotizaciones Sociales que procede a su actualización, sin ninguna otra referencia respecto de reforma legal alguna al respecto.

Ello se puede constatar, además, por la Orden TAS/29/2006, de 18-1, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 30/2005, de 29-12, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006 en la que, no obstante esa nueva redacción, se dijo

Esta redacción se mantiene en las OM posteriores que desarrollas las normas de cotización, en las que, como ya advirtiera la sentencia de este Tribunal, anteriormente citada, se parte de un criterio mensual de cotización (Orden TAS/76/2008, de 22-1, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 51/2007, de 26-12, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008.

Por otro lado, en orden a la aplicación al caso del art. 5 CC , aunque ciertamente fue el que motivó el criterio de esta Sección si bien, a la vista del contexto anteriormente expuesto, el citado precepto no debe regir la determinación del alcance de los días de cotización que sirven para el cálculo de la B.R., en tanto que aquel trata de solventar la forma de cómputo de los diferentes plazos que puedan venir dados por las normas, siendo que en el supuesto contemplado en el art. 211.1 LGSS no se está fijando plazo alguno sino módulos sobre los que se obtiene la B.R..

Finalmente, este criterio que aquí se mantiene, en casos como el que nos ocupa, de cotización mensual por iguales importes, es el que se acomoda al principio de proporcionalidad que distingue la prestación por desempleo.".

En consecuencia de todo lo dicho, ajustamos nuestro pronunciamiento al criterio ya sentado, al no existir razón en este momento que aconseje un cambio del mismo, por lo que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el actor, con revocación de la sentencia recurrida y estimación de la demanda interpuesta por el mismo.

FALLO

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Simón contra la sentencia de 20-1-2014 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz, recaída en autos sobre prestaciones por desempleo, promovidos por el recurrente contra el SPEE, revocamos la sentencia recurrida, estimando su lugar la demanda interpuesta por el actor, declarando que la B.R. de la prestación por desempleo reconocida asciende a 107.67 € diarios, condenando a la Entidad Gestora demandada a estar y pasar por esta declaración.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los 10 días hábiles siguientes a la notificación de la misma.

VER SENTENCIA

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VER OTRAS SENTENCIAS SOBRE DESEMPLEO

http://www.lapirenaicadigital.es/SITIO/RECLAMACION.html