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SENTENCIA DEL TSJ DE ASTURIAS DE 05-06-2015 SOBRE INDEMNIZACIONES EXTINTIVAS A CARGO DEL FOGASA EN DESPIDO DE TRABAJADOR A TIEMPO PARCIAL RESUMEN Indemnizaciones extintivas a cargo del FOGASA en caso de insolvencia del empresario Trabajador a tiempo parcial. Salario mínimo computable a efectos del límite a asumir por el Fondo. Recurso de suplicación formalizado por el Abogado del Estado, en representación de FOGASA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo en el procedimiento demanda seguido a instancia de Genaro frente al FOGASA. ANTECEDENTES DE HECHO D. Genaro presentó demanda contra el FOGASA, ante el Juzgado de lo Social, que dictó sentencia el 6-3-2015. En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados: 1º) Genaro prestó servicios como titulado superior, con la categoría profesional de director comercial, desde el 1-10-1974, para la empresa Contenemar Galicia SA, percibiendo un salario bruto diario de 47,41 euros. Desde el 11-6-2009 percibe una pensión de jubilación parcial, en cuantía del 85% de la B.R.. Al mismo tiempo, en esa fecha, formalizó un contrato temporal con la empresa, con una jornada semanal de 6 horas, que representa el 15% de su jornada, con duración prevista hasta el día 3-1-2014, subscribiendo la empresa, simultáneamente, contrato de relevo con otro trabajador. 2º) El 19-9-2009 la empresa le entrega comunicación por la que procede a su despido con efectos desde el 18-10-2009. Impugnada judicialmente aquella resolución, recayó sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés, el 24-5-2010, firme en el momento actual, en la que se declara procedente la extinción del contrato de trabajo del actor con efectos de 18-10-2009 y se condena a la empresa a abonarle una indemnización de 17.304,65 euros. 3º) La empresa fue declarada en concurso de acreedores dando lugar a los autos seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid. Los administradores el 8-3-2011 certificaron que el actor era titular de un crédito por importe de 17.304,65 euros, con privilegio general, por indemnización de la sentencia referida en el hecho anterior. 4º) El 11-6-2012 presentó ante el FOGASA solicitud de prestaciones, recayendo resolución de 7-4-2014, en la que se le reconoce el derecho a percibir la cantidad de 4.036,90 euros en concepto de indemnización. En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: "Que estimando la demanda formulada por D. Genaro contra el FOGASA condeno al FOGASA a abonar al actor la cantidad de 13.267,75 euros en concepto de diferencia de indemnización". Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el FOGASA. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El demandante prestó servicios como director comercial y a partir de junio de 2009, al acogerse a la situación de jubilación parcial, lo hizo con una jornada semanal de 6 horas, equivalente al 15 por ciento de la jornada completa, y un salario diario de 47,41 euros. La empresa, que le despidió por causas objetivas en septiembre de 2009 y fue declarada en concurso, no le abonó la indemnización de 17.304,65€ a cuyo pago por el despido fue condenada en sentencia dictada en el año 2010. El demandante solicitó al FOGASA el abono de esta cantidad, pero sólo obtuvo el reconocimiento de su derecho a recibir la suma de 4.036,90 € por este concepto ya que ese organismo público de garantía para fijar el módulo salarial de aplicación calculó el importe del SMI en proporción a la jornada a tiempo parcial del trabajador. La sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, estimando la demanda, condena al FOGASA al pago de la cantidad restante y el pronunciamiento es recurrido en suplicación por este organismo que plantea 2 motivos de recurso. En el primero de ellos, bajo la cobertura formal del Art. 193 b) de la LRJS, solicita añadir en el hecho probado primero de la sentencia que el demandante suscribió un contrato de duración determinada a tiempo parcial al acceder a la jubilación parcial. Basa el intento revisor en el informe de la TGSS, pero el intento es superfluo pues el relato de hechos probado contiene información suficiente para conocer que tras la jubilación parcial la prestación de servicios continuó a tiempo parcial y toda la fundamentación de la sentencia se sustenta en esta circunstancia de hecho. SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, a través del cauce procesal habilitado en el Art. 193 c) de la LRJS, el organismo recurrente denuncia la infracción del Art. 33 del E.T., en relación con el Art. 19 del Real Decreto 505/1985, de 6-3, de Organización y Funcionamiento del FOGASA, así como del Art. 1 del Real Decreto 2.030/2009, de 30-12, por el que se fija el SMI para el 2010. Invoca asimismo los Arts. 12 d) del E.T. y 14 de la C.E.. La decisión del motivo requiere hacer unas precisiones iniciales. El trabajador en la demanda fundaba su pretensión en dos argumentos distintos: - el derecho a percibir el importe total de la indemnización le correspondía pues ni superaba el número de días de los que responde el FOGASA, ni la retribución excedía del triple del SMI - dado que el FOGASA había resuelto expresamente después de transcurrido el plazo de 3 meses desde la solicitud del actor, dentro del cual debía dictar la resolución, la demora había producido el efecto del silencio administrativo positivo. La sentencia del Juzgado examina únicamente el primer argumento y estima la pretensión sólo con su análisis. El FOGASA, como es lógico, al recurrir no hace mención alguna al segundo argumento, pero lo importante es que tampoco el trabajador en el escrito de impugnación del recurso insiste en la defensa del mismo, posibilidad de insistir en un fundamento de la pretensión distinto del estimado en la sentencia que admite el Art. 197.1 de la LRJS siempre y cuando se formule cumpliendo los requisitos que cualquier motivo de recurso debe reunir de acuerdo con el Art. 196 de la LRJS. El silencio de la parte recurrida limita el examen a la cuestión planteada por el recurrente. El Art. 33.2 del E.T. en el año 2010 establecía que las indemnizaciones extintivas a cargo del FOGASA en los supuestos de insolvencia o concurso del empresario habrán de fijarse, en todos los casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del triple del SMI, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. El interrogante se plantea cuando el trabajador lo era a tiempo parcial, pues surge la duda de si el importe del SMI a partir del cual calcular la prestación de garantía asumida por el FOGASA ha de ser el mismo que para el trabajador a tiempo completo, de forma que la duración de la jornada sea indiferente para determinar el modulo salarial de aplicación; o si, por el contrario, una menor jornada debe conllevar la reducción proporcional de ese importe. El Juzgado de lo Social consideró más acertado el primer criterio, para lo cual recoge los argumentos utilizados por las sentencias del TSJ de Madrid de 15-7-1998 y del TSJ de Galicia de 13-11-2014. En la primera de estas sentencias el supuesto de hecho examinado no parece coincidir con el del caso presente, a diferencia de la sentencia del TSJ de Galicia, que resuelve un supuesto de contrato a tiempo parcial y funda su decisión, contraria a la reducción proporcional del límite salarial cuando el trabajador ha prestado servicios a tiempo parcial, en la interpretación literal del Art. 33.1 del E.T.: "A la vista de tal redacción del Art. 33.1 del ET, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que el método interpretativo del precepto deberá ser el literal al que se refiere el Art. 3.1 del Código Civil. Y en base a dicha interpretación literal, no se puede sostener la argumentación del FOGASA, sobre la determinación de su responsabilidad, es claro, pues, que la obligación del fondo (artículo 33.1 del E.T. y Real Decreto 505/1985, de 6-3 que lo desarrolla), no autoriza otras reducciones cuantitativas de los salarios pendientes, que las que el propio texto prevé; y que el artículo 28.3 del Real Decreto ya citado, sólo permite desestimar las solicitudes presentadas cuando se aprecie en el expediente la existencia de abuso de derecho o fraude de ley o cuando no esté justificado su abono por haberse acreditado la existencia de un interés común de trabajadores y empresarios en la formalización de una apariencia con el fin de obtener las pretensiones del FOGASA, lo que no pueden presumirse". El criterio opuesto, sin embargo, ha sido estimado por el TSJ de Aragón, en la sentencia de 13-5-2015 que a su vez cita la del mismo tribunal de 30-11, y la del TSJ de Valencia, de 18-12, que se fijan en la regulación del SMI. La interpretación literal del Art. 33.1 y 2 del E.T. es insuficiente para resolver el interrogante pues necesita ser completada con el régimen del SMI, sin el cual no se obtiene la cuantía del mismo. El Real Decreto 2030/2009, de 30-12, por el que se fija el SMI para 2010 establece en el Art. 1: "El salario mínimo para cualesquiera actividades en la agricultura, en la industria y en los servicios, sin distinción de sexo ni edad de los trabajadores, queda fijado en 21,11 euros/día o 633,30 euros/mes, según que el salario esté fijado por días o por meses. En el salario mínimo se computan tanto la retribución en dinero como en especie. Este salario se entiende referido a la jornada legal de trabajo en cada actividad, sin incluir en el caso del salario diario la parte proporcional de los domingos y festivos. Si se realizase jornada inferior se percibirá a prorrata. Para la aplicación en cómputo anual del salario mínimo se tendrán en cuenta las reglas sobre compensación que se establecen en los artículos siguientes". De esta regulación se desprende de forma clara y directa que el importe del SMI depende de la jornada de trabajo. Como señala la sentencia del TSJ de Aragón, aunque acomodando las cuantías a las circunstancias fácticas del caso presente, no se fija un SMI diario de 21,11 euros diarios en todo caso sino que dicha cuantía salarial solo se aplica cuando se trata de un trabajador con jornada completa. Si es un trabajador a tiempo parcial el SMI se calcula a prorrata. Por ello, el SMI diario de un trabajador con el 15 por 100 de jornada, como el actor, ascendía a 3,17 euros diarios, y el triple de esta cantidad, más la parte proporcional de las pagas extras, opera como límite de la responsabilidad del FOGASA. La solución defendida en la demanda y acogida por el Juzgado de instancia al prescindir del régimen del SMI establece un criterio de garantía salarial que en su aplicación concreta trata de forma desigual a los trabajadores a tiempo parcial y a los trabajadores a tiempo completo. Para aquellos, con un beneficio mayor cuanto más salario reciban, la prestación de garantía se calculará por encima del SMI que les es aplicable, a diferencia de éstos, sin que el Art. 33 del E.T. permita considerar que el sentido de la norma es el establecimiento de ese tratamiento no uniforme. Procede, por tanto, la estimación del recurso. Esta conclusión no puede resultar alterada por la circunstancia de haber procedido el FOGASA a tomar la cuantía del SMI de un trabajador a tiempo completo para determinar su tope de responsabilidad por la deuda salarial contraída por la empresa con el actor. La aplicación de un criterio erróneo no justifica que el organismo deba repetirlo o quede vinculada para resolver una prestación de garantía distinta. FALLO Estimando el recurso de suplicación interpuesto por el FOGASA, revocamos la sentencia de 6-3-2015 del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo en el proceso sustanciado a instancias de Genaro contra el organismo recurrente. Y desestimando la demanda, absolvemos al FOGASA de la pretensión formulada. Medios de impugnación Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de 10 días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS. VER SENTENCIA VER OTRAS SENTENCIAS DE TEMAS LABORALES |
