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SENTENCIA DEL TSJ DE CANTABRIA DE 11-11-2014


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SENTENCIA DEL TSJ DE CANTABRIA DE 11-11-2014 SOBRE PRESTACIÓN ECONÓMICA POR CUIDADO DE HIJO AFECTADO POR ENFERMEDAD GRAVE

RESUMEN

Prestación económica por reducción de jornada de trabajo para cuidado de hijo afectado por enfermedad grave, escolarizado en centro especial. Desestimación.

Escolarización en centro especial: falta de cuidado directo, continuo o permanente en el hospital o en el domicilio.

Recurso de suplicación interpuesto por Dª Rocío contra la sentencia del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santander.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se presentó demanda por Dª Rocío, siendo demandado Mutual Midat Cyclops, sobre otros derechos Individuales.

Como hechos probados se declararon los siguientes:

- Dª Rocío es madre de Alfonso, nacido en 2009 que fue dado de alta hospitalaria el día 29-9-09 para su remisión a los especialistas.

- Como consecuencia de ello, el niño ha estado y sigue estando con múltiples tratamientos terapéuticos, que obligaron a la actora a pedir una excedencia en la empresa desde febrero de 2011, y tras la reincorporación una reducción de jornada del 56,25 % desde el día 20-10-2012.

- Entre estos tratamientos está su escolarización.

- Alfonso tiene reconocido un Grado III de dependencia por el Gobierno de Cantabria, con un grado de discapacidad del 78%.

- Solicitada por la actora la prestación del art.145 quater de la LGSS a M.C. Mutual en fecha 5-11-2012, fue denegada indicando:

"No cumplir los requisitos establecidos en el art. 135 quáter de la LGSS y el Real Decreto 1148/2011 de 29-7, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.".

 La base reguladora sería de 17,78 €/día y la fecha de efectos económicos el día 20-10-12.

En dicha sentencia se dictó el siguiente Fallo:

"Desestimar la demanda interpuesta por Dª Rocío contra MC MUTUAL, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, y absolver a ésta última de los pedimentos deducidos en su contra."

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se solicita, al amparo del apartado "b" del artículo 193, la modificación de los hechos probados, con la finalidad de hacer constar el plan de trabajo de usuario confeccionado por ASPACE Cantabria, entre cuyos tratamientos se encuentra la escolarización. Sin embargo, se trata de un dato sin relevancia cuando lo exigido en la norma es el ingreso hospitalario de larga duración, como a continuación expondremos.

SEGUNDO.- La aludida infracción del Real Decreto 1148/2011, en relación con el artículo 135 quater de la LGSS, no puede prosperar.

Reclama la actora el reconocimiento de la prestación, por reducción de su jornada de trabajo para el cuidado de su hijo, afectado de enfermedad grave.

Hasta la publicación de la Ley 39/2010 de 22-12, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011, los trabajadores tenían derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos un octavo y un máximo de la mitad de duración de aquélla, en los siguientes supuestos:

1.- Quienes, por razón de guarda legal tengan a su cuidado directo algún menor de 8 años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe actividad retribuida.

2. Quienes precisen encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que, por razones de edad, accidente o enfermedad, no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

A partir del 1-1-2011, la Ley 39/2010 introdujo una nueva modalidad de reducción de jornada al añadir un nuevo párrafo tercero al apartado 5 del art. 37 del ET -, en este caso, con la disminución proporcional de salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella.

El progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquélla, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.

Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en que esta reducción de jornada se podrá acumular a jornadas completas. Tal reducción está destinada a que el progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente cuide del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas) u otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, durante la hospitalización y tratamiento continuado y, como máximo hasta que el menor cumpla los 18 años.

La novedad sustancial de la reducción de jornada por cuidado de menor con enfermedad grave, frente a las clásicas reducciones de jornada, está en que se abonará al trabajador una prestación equivalente a la reducción que experimente su jornada de trabajo. Esta prestación aparece regulada en el nuevo art. 135 quater de la LGSS, dentro del nuevo capítulo IV sexies cuyo título es "cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave". Conforme a su tenor:

Artículo 135 quáter. Situación protegida y prestación económica.

Se reconocerá una prestación económica a los progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, en aquellos casos en que ambos trabajen, para el cuidado del menor/es que estén a su cargo y se encuentren afectados por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que requiera ingreso hospitalario de larga duración, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Reglamentariamente se determinarán las enfermedades consideradas graves, a efectos del reconocimiento de esta prestación económica.

Será requisito indispensable que el beneficiario reduzca su jornada de trabajo, al menos, en un 50 por 100 de su duración, a fin de que se dedique al cuidado directo, continuo y permanente, del menor.

Para el acceso al derecho a esta prestación se exigirán los mismos requisitos y en los mismos términos y condiciones que los establecidos para la prestación de maternidad contributiva.

La prestación económica consistirá en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora equivalente a la establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales, y en proporción a la reducción que experimente la jornada de trabajo.

Esta prestación se extinguirá cuando, previo informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente, cese la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente, del hijo o del menor acogido por parte del beneficiario, o cuando el menor cumpla los 18 años.

Cuando concurran en ambos progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, las circunstancias necesarias para tener la condición de beneficiarios de la prestación, el derecho a percibirla sólo podrá ser reconocido a favor de uno de ellos.

La gestión y el pago de la prestación económica corresponderá a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o, en su caso, a la Entidad Gestora con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales.

Las previsiones contenidas en este artículo no serán aplicables a los funcionarios públicos, que se regirán por lo establecido en el artículo 49.e) de la Ley 7/2007, de 12-4, del Estatuto Básico del Empleado Público y la normativa que lo desarrolle.

Artículo 49. Permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y por razón de violencia de género.

En todo caso se concederán los siguientes permisos con las correspondientes condiciones mínimas:

e) Permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave: el funcionario tendrá derecho, siempre que ambos progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente trabajen, a una reducción de la jornada de trabajo de al menos la mitad de la duración de aquélla, percibiendo las retribuciones íntegras con cargo a los presupuestos del órgano o entidad donde venga prestando sus servicios, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo menor de edad afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el informe del servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años.

Cuando concurran en ambos progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, por el mismo sujeto y hecho causante, las circunstancias necesarias para tener derecho a este permiso o, en su caso, puedan tener la condición de beneficiarios de la prestación establecida para este fin en el Régimen de la Seguridad Social que les sea de aplicación, el funcionario tendrá derecho a la percepción de las retribuciones íntegras durante el tiempo que dure la reducción de su jornada de trabajo, siempre que el otro progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, sin perjuicio del derecho a la reducción de jornada que le corresponda, no cobre sus retribuciones íntegras en virtud de este permiso o como beneficiario de la prestación establecida para este fin en el Régimen de la Seguridad Social que le sea de aplicación. En caso contrario, sólo se tendrá derecho a la reducción de jornada, con la consiguiente reducción de retribuciones.

Asimismo, en el supuesto de que ambos presten servicios en el mismo órgano o entidad, ésta podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas en el correcto funcionamiento del servicio.

Reglamentariamente se establecerán las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.

Esta previsión está desarrollada por el Real Decreto 1148/2011, de 29-7, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por el cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave. Los términos del art. 2, son claros y, tras señalar que la situación protegida es la reducción de jornada de trabajo de acuerdo con lo previsto en el párrafo tercero del artículo 37.5 ET dispone que

"el cáncer o enfermedad grave que padezca el menor deberá implicar un ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente, durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad. Se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave".

El Anexo I del Real Decreto 1148/2011, de 29-7, que desarrolló reglamentariamente el precepto anterior incluye la grave dolencia del actor, descrita en los hechos probados.

No hay duda de que la enfermedad tiene el carácter de grave. Ahora bien, no es bastante este requisito para causar la prestación demandada sino que la enfermedad ha de precisar un ingreso hospitalario por el que sea necesario el "cuidado directo, continuo y permanente" del progenitor beneficiario, para cuya disponibilidad precisamente ha debido de haber obtenido una reducción de jornada de al menos un 50% conforme al art. 37.5 ET.

Y se equipara a esta situación de hospitalización la continuación del tratamiento o el cuidado del menor en el domicilio tras el diagnóstico y la hospitalización por la enfermedad grave.

Es decir que en este segundo supuesto no es precisa la hospitalización pero sí que la enfermedad grave ya diagnosticada tras un periodo de hospitalización, requiera de una atención directa, continua y permanente equiparable a la que se precisara de estar hospitalizado.

Tal circunstancia es la que no se ofrece en este supuesto porque, entre los tratamientos se encuentra la escolarización, en donde recibe atención de fisioterapeuta, de profesora de audición y de lenguaje, de profesora de pedagogía terapéutica y de auxiliar técnico educativo.

Por ello, no es el ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente la causa de la reducción de jornada y por cuya pérdida de ingresos viniera motivada la prestación ahora discutida, sin perjuicio de que, motivado por la gravedad del cuadro, la actora haya pedido un excedencia y tras la reincorporación, una reducción de jornada del 56, 25.

Es cierto que, como expresa la resolución del TSJ de Aragón de 30-10-2013, la asistencia del menor al centro especial indicado no equivale a una escolarización normal, sino que constituye una ayuda específica o tiempo de descanso de los padres respecto al cuidado continuo en domicilio que requiere el menor, pero, sin embargo, también el cuidado ha de ser directo, continuo y permanente, en el hospital o en el domicilio.

Procede, en definitiva, confirmar la resolución de instancia aunque, dada la existencia de pronunciamientos contradictorios, quizás fuera posible la resolución definitiva en unificación de doctrina.

FALLO

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Rocío contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santander, de 30-4-2014, dictado en Proceso iniciado en virtud de demanda formulada por Dª Rocío contra MC Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, confirmando íntegramente dicha resolución.

Contra esta sentencia existe el derecho a interponer, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 1010, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante el TSJ de Cantabria, dentro de los 10 días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

VER SENTENCIA

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