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SENTENCIA DEL TSJ DE EXTREMADURA DE 15-09-2016


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SENTENCIA DEL TSJ DE EXTREMADURA DE 15-09-2016 SOBRE NULIDAD DEL CESE DE EMPLEADA DE HOGAR A LA VUELTA DE DISFRUTAR EL DESCANSO POR MATERNIDAD

Despido nulo. Indemnización por no proceder la readmisión.

Recurso Suplicación interpuesto por D. Augusto, contra la sentencia del Juzgado de lo Social n 2 de Badajoz, en el procedimiento seguido a instancia de Dª Zaida frente a la Recurrente

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Dª Zaida presentó demanda contra D. Augusto ante el Juzgado de lo Social, que dictó sentencia el 28-3-2016.

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

1º.- La demandante Zaida comenzó a prestar servicios laborales para Augusto en virtud de un contrato de empleado de hogar, realizando funciones del servicio doméstico, desde el 1-4-2011, y un salario de 753€ mes (25,1€/día), con inclusión de la parte proporcional de las pagas extra.

2º.- El empleador Augusto el 15-12-2014 entregó un escrito a la trabajadora con fecha de efectos el 4-1-2015, en el que le comunicó la extinción de la relación laboral, por "desistimiento del empleador", poniendo a su disposición la cantidad correspondiente en concepto de liquidación e indemnización correspondiente al desistimiento por importe global de 1.332,16€.

3º.- La trabajadora Zaida fue madre el 23-8-2014 y comenzó a percibir prestación por maternidad.

4º.- Tras el periodo de baja por maternidad la actora se reincorporó en su puesto de trabajo el 15-12-2014.

5º.- La demandante se reincorporó a su puesto de trabajo sin disfrutar de los días por lactancia, que los cedió a su marido Julián.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Estimo la demanda sobre despido formulada por Zaida contra la empresa Angel Luis, y, declaro la nulidad del despido efectuado el 4-1-2015 por lesivo del derecho fundamental a la no discriminación, y condeno a dicha demandada a que le abone una indemnización de 3.379,63€, (cantidad a la que se deberá descontar la cantidad ya percibida por la trabajadora), condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración. Estimo parcialmente la acción de indemnización de daños y perjuicios, y debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la trabajadora, en concepto de indemnización por los daños y perjuicio causados por la vulneración del derecho fundamental la cantidad de 753€."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Augusto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: La sentencia de instancia declara la nulidad de la decisión extintiva adoptada por la empleadora, en concreto el desistimiento de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar que le unía con la demandante, adoptada el 15-12-2014, con efectos de 4-1-2015, data la primera citada que coincide con la fecha de incorporación de la actora a su puesto de trabajo tras el periodo de baja por maternidad, habiendo sido madre el 23-8-2014.

Sustenta la Magistrada de instancia dicha nulidad en el artículo 55.5 del E.T., y como consecuencia de esta declaración, condena a las previstas para el despido improcedente en el artículo 56 del E.T., en razón a las concretas características de la relación laboral habida interpartes, acogiendo los argumentos de la sentencia del TSJ de Madrid de 24-11-2008.

Frente a dicha decisión se alza la vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, y en un único motivo, denuncia la infracción, por aplicación indebida del artículo 55.5.c) del E.T., el artículo 11 del Real Decreto 1620/2011, de 14-11, citando además sentencia de esta Sala de 22-2-2012 y la sentencias del TSJ de Cataluña de 7-10-2014 y de 31-1-2011.

Sostiene el recurrente que estamos ante un desistimiento de la relación laboral que no requiere motivación objetiva, siendo además que la demandante no ha citado norma y hechos que justifiquen la concurrencia de infracción de derechos fundamentales, y así se resolvió por el Juzgado en el Decreto de 12-3-2015, en el que el Letrado de la Administración de Justicia resuelve textualmente que "examinado el escrito de subsanación presentado por la parte actora, entendemos que no estamos ante una demanda de violación de Derechos Fundamentales, sino ante un despido o extinción voluntaria del contrato de trabajo indicando que la demanda se entiende por despido improcedente", por lo que mantiene el recurrente que no cabe la nulidad invocada y decidida por el órgano de instancia. Tal argumento ha de rechazarse de plano, tal y como alega la recurrida.

En primer lugar por cuanto que el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de procedencia carece de competencia para efectuar tal declaración, no sólo por lo dispuesto en el artículo 81 de la LRJS, que invoca la recurrida, sino por la simple aplicación del artículo 179.4 de la LRJS, en relación al procedimiento previsto para la tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, que establece expresamente que

"Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 81, el juez o tribunal rechazará de plano las demandas que no deban tramitarse con arreglo a las disposiciones de este Capítulo y no sean susceptibles de subsanación, advirtiendo al demandante del derecho que le asiste a promover la acción por el cauce procesal correspondiente. No obstante, el juez o la Sala dará a la demanda la tramitación ordinaria o especial si para el procedimiento adecuado fuese competente y la demanda reuniese los requisitos exigidos por la ley para tal clase de procedimiento".

Es más, conforme a una constante jurisprudencia, la calificación del despido incumbe al órgano de instancia, tal y como nos enseña la sentencia del TS de fecha 23-3-2005. Y esa facultad no se puede ver constreñida por Decreto del Sr. Letrado de la Administración de Justicia, como naturalmente no lo ha sido, tal y como se extrae del visionado del CD que documenta el acto de juicio.

SEGUNDO: Resuelto lo anterior, el disconforme mantiene la no aplicación al supuesto examinado del artículo 55.5 c) del ET, en contra de lo que parece entender la recurrida.

En efecto, esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión debatida en la sentencia que invoca el recurrente, en la que nos remitimos, entre otros razonamientos, al criterio del TSJ de Cataluña, en el sentido de la inaplicación a los supuestos de desistimiento de la relación laboral de empleadas al servicio del hogar familiar del régimen de nulidad objetiva, previsto en el indicado precepto estatutario, remitiéndonos al régimen ordinario de nulidad por infracción de derechos fundamentales, teniendo en cuenta que estamos, en principio, ante un desistimiento de la relación laboral, explicando dicha Sala,

"pues el régimen previsto en dicho precepto respecto a la mujer embarazada lo es frente a los despidos, o, en sentido más amplio, aquellas decisiones extintivas que se califican como improcedentes, de tal manera que el despido de una trabajadora embarazada sólo puede calificarse como procedente o nulo. Pero en el supuesto analizado no se ha producido ningún despido, sino un desistimiento del empleador, por lo que no cabe aplicar dicho régimen, sino debe analizarse si dicha causa de extinción es válida, o, por el contrario, no es así, al existir vulneración de un derecho fundamental, que justificaría que aquel acto extintivo se califique como un despido".

En este sentido, razón tiene la recurrente, no pudiendo aplicarse el régimen objetivo de nulidad, que en el supuesto que resolvió esta Sala en la sentencia que cita el recurrente conllevó la desestimación del recurso en tanto en cuanto el empleador no conocía el estado de embarazo de la trabajadora.

TERCERO: Pero hemos de dar un paso más, es decir, excluida la nulidad objetiva, hemos de aplicar lo dispuesto en el artículo 96 de la LRJS, que establece que

"En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

En este sentido es reiterada la doctrina que establece que el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de vulneración del derecho fundamental, y alcanzando tal resultado, recaerá sobre la parte contraria la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionado (art. 96.1 y 181.2 de la LRJS )

Y en cuanto a la prueba indiciaria, nos ilustra el TC:

"Es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada".

Aplicado lo que antecede al supuesto examinado, tal y como en última instancia alega la parte recurrida, la demandante sí ofrece indicios de un panorama discriminatorio por razón de sexo, pues el empleador comunica a la trabajadora el desistimiento de la relación laboral el mismo día que se incorpora a su puesto de trabajo, una vez concluida la baja maternal, sin disfrutar de los días de lactancia, que se los cedió a su marido, teniendo en cuenta que había prestado servicios para la demandada durante más de 3 años, desde el 1-4-2011.

Ante ello la demandada no acredita, es más ni tan siquiera alega, pues se limitó, tal y como invoca la recurrida, a afirmar que la empleada de hogar había solicitado disfrutar sus vacaciones antes de incorporarse a su puesto de trabajo y no podía estar más tiempo sin ella, la concurrencia de causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, razón por la que la calificación de despido nulo adoptada en la sentencia de instancia es conforme a derecho, aún por los motivos razonados.

CUARTO: En cuanto a lo que atañe a las consecuencias de tal declaración, no se discute la no aplicación de la readmisión en su puesto de trabajo, ni rebate la recurrente la cuantía (753 euros correspondientes a una mensualidad) que fija la sentencia de instancia en concepto de indemnización de daños y perjuicios vinculada a la vulneración de sus derechos constitucionales, ex artículo 183 de la LRJS, pero la disconforme sí considera que no es aplicable el artículo 56 del E.T., sino el específico artículo 11.2 del Real Decreto 1602/2011, a saber, la equivalente al salario correspondiente a 20 días naturales multiplicados por el nº de años de servicio, con el límite de 12 mensualidades.

Y a ello, por los propios razonamientos que hemos empleado, ha de accederse, pues no existe razón jurídica que avale la aplicación del previsto en el artículo 56 del E.T., teniendo en cuenta el régimen especial de este tipo contractual.

En consecuencia, siendo la antigüedad de 1-4-2011, el salario de 25,1 euros/día, y los efectos de la decisión extintiva de 4-1-2015, la indemnización que le corresponde percibir a la trabajadora asciende a 1.942,33 euros, en lugar de la declarada en sentencia, que ha de ser revocada en dicho sentido.

FALLO

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Augusto, contra la sentencia de 28-3-2016, dictada en autos seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz por Dª Zaida frente a la recurrente, revocamos parcialmente citada resolución, para declarar que le indemnización que le corresponde percibir asciende a 1.924,33 euros, en lugar de la declarada en sentencia, confirmando en cuanto al resto de sus pronunciamientos, incluido la indemnización de daños y perjuicios fijada, la resolución de instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de 10 días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

VER SENTENCIA

http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=7863984

VER OTRAS SENTENCIAS DE TEMAS LABORALES

http://www.lapirenaicadigital.es/SITIO/SENTENCIASLAB.html