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SENTENCIA DEL TSJ DE GALICIA DE 29-01-2016


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SENTENCIA DEL TSJ DE GALICIA DE 29-01-2016 SOBRE EXCLUSIÓN DEL PERIODO DE PERCEPCIÓN DEL SUBSIDIO DE DESEMPLEO PARA MAYORES DE 52 AÑOS EN EL CALCULO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN (TEORÍA DEL PARÉNTESIS)

Teoría del paréntesis. No se deja de aplicar por la suscripción de convenio especial.

Recurso de suplicación formalizado el INSS y la TGSS, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense en el procedimiento sobre Seguridad Social seguidos a instancia de Dª Carmen frente al INSS y la TGSS.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Dª Carmen presentó demanda contra el INSS y la TGSS. Se dictó la sentencia por el Juzgado de lo Social el 1-10-2014.

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

- La actora Dª Carmen, nacida en 1949, figura afiliada a la S.S. y encuadrada en el Régimen General.

- El 9-5-2014, solicitó pensión de jubilación, prestación que fue denegada por Resolución de la D.P. del INSS de 16-5-2014, por no reunir el periodo de carencia específico, de 2 años cotizados en los 15 inmediatamente anteriores a la solicitud.

- Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 4-7-2014.//

- La actora acredita cotizaciones a la S.S. Suiza, durante el periodo comprendido entre el 1-7-1968 al 31-7-1986, un total de 18 años y 1 mes.

- Percibe prensión de jubilación por Suiza desde el 1-7-2013, en cuantía de 755 francos mensuales.

- La actora permaneció inscrita como demandante de empleo, desde el 5-8-1986 al 19-12-1994 y desde el 9-1-1995 al 23-4-2013.

- La actora fue perceptora del subsidio por desempleo para mayores de 52 años desde el 28-1-2003 al 28-2-2013.

- Cotizo al Convenio Especial desde el 1-3- 2013 al 30-4-2014: 426 días.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

Estimando la demanda interpuesta por Dª Carmen contra el INSS y la TGSS declaro el derecho de la actora a percibir la pensión de jubilación solicitada, en cuantía resultante de aplicar a una base reguladora mensual que reglamentariamente corresponda, el porcentaje por cotización y edad de 86,51% un porcentaje a cargo de la Seguridad Social Española del 38,55%, con efectos económicos del 1-5-2014 y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que corresponda y, condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora la pretensión indicada.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSS y la TGSS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: La parte demandada, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Alega infracción del artículo 161.1 de la Ley General de la Seguridad Social, aduciendo que la demandante no reúne la carencia especifica necesaria, ya que al haber suscrito Convenio especial durante el último año, estaba en situación de asimilada al alta con obligación de cotizar, con lo que habría que atender a los 15 años inmediatamente anteriores, sin posibilidad de atender a la doctrina del paréntesis, como hace la sentencia de instancia.

Conforme a la doctrina de la Sala Cuarta, (Sentencia del TS de 15-1-2010) los criterios que informan la denominada teoría del paréntesis son:

- No cabe reducir los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias.

- Los intervalos excluidos del cómputo del período o plazo reglamentario anterior al hecho causante son, en principio, aquellos en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad.

- También cabe excluir de dicho cómputo un período de breve duración en la situación de demandante de empleo que no revele la voluntad de apartarse del mundo laboral.

En el caso de litis, excluye el juzgador, en primer lugar, el periodo prácticamente ininterrumpido (la interrupción es de 24 horas) de inscripción en desempleo desde que retornó de la emigración en 1986 hasta Abril de 2013, que cumple los requisitos jurisprudenciales.

Excluye, igualmente, el periodo de percepción de subsidio de desempleo para mayores de 52 desde el 2003 al 2013, periodo en el que, pese a lo alegado por la actora impugnante, las cotizaciones abonadas por el SEPE no son computables, conforme a la Disposición Adicional 28 LGSS, precisamente ,como tal norma indica, porque la carencia ya tenía que haberse acreditado antes de acceder al propio subsidio, pero sería entonces contradictorio que tal periodo no se excluyera del cómputo de la carencia específica.

La tesis de las Entidades Gestoras de que tal exclusión no sería posible por la suscripción de Convenio especial desde marzo de 2013 a abril de 2014, llevaría a la interpretación de que la contribución al sistema en tal periodo para mantener las condiciones de aseguramiento perjudicaría a la demandante frente a quien simplemente hubiera permanecido inscrito en desempleo, interpretación que semeja absurda y por lo tanto no puede ser admitida, por lo que la sentencia de instancia debe ser confirmada.

FALLO

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSS-TGSS contra la sentencia de 1-10-2014, del Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense, dictada en autos sobre jubilación, confirmamos la misma.

MODO DE IMPUGNACIÓN

Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

VER SENTENCIA

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