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SENTENCIA DEL TSJ DE MADRID DE 05-10-2015


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SENTENCIA DEL TSJ DE MADRID DE 05-10-2015 SOBRE DERECHO DE DISFRUTE DEL PADRE DEL PERMISO POR LACTANCIA

Igualdad y no discriminación. Derecho de disfrute del padre aunque la madre no trabaje.

Recurso de Suplicación por D. Samuel, contra la sentencia de 27-11-2014 del Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid en autos seguidos a instancia de D. Samuel frente a Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA, en reclamación por Derechos Fundamentales

ANTECEDENTES DE HECHO

En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

- El actor trabaja en la empresa demandada siendo personal laboral fijo.

- El 11-4-2014 el actor solicitó permiso de lactancia de 4 semanas acumulado del 17-5-2013 al 3-6-2013

- Tal solicitud le fue denegada por no trabajar la madre

- En el acto de la vista solicitó disfrutarlo del 1 al 28-12

- La demanda se presentó el 2-7-2014.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

Con desestimación de la demanda presentada por D. Samuel frente a Sociedad Estatal Correos y Telégrafos debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Samuel.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada en reclamación de derechos se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art.193 aparado b) LRJS solicita la recurrente la revisión de los hechos probados proponiendo redacción alternativa con el siguiente tenor literal:

"Que el actor solicitó el 3-11-2014 disfrutar del permiso de lactancia con carácter acumulado, en 4 semanas de duración en el período comprendido entre el 1 y 28-12, ambos inclusive, mediante jornadas completas, cuando la madre se encontraba trabajando desde el 1-10-2014 y no ha ejercido el derecho al permiso de lactancia."

Se accede a lo solicitado pues así se desprende de los documentos en que se apoya.

SEGUNDO.- Al amparo del art.193 apartado c) LRJS se denuncia las infracciones siguientes:

- El artículo 58.f) del III CºCº

- El artículo 14 de la C.E. por la que se reconozca la igualdad de los españoles ante la ley se prohíbe la discriminación por razón de sexo.

- El artículo 17.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores, por el que se reconoce el derecho a la no discriminación en las relaciones laborales.

- El artículo 14.i) de la Ley 7/2007, de 12-4, Estatuto Público sobre los derechos individuales de los empleados públicos en relación con los artículos 2.5 y 5 in fine del mismo texto legal,

La doctrina asentada por la jurisprudencia del TC sostenida en relación con la concesión del permiso de lactancia y la discriminación por razón de sexo.

Sobre la infracción de los apartados 1 (derecho a la igualdad del artículo 14 de la C.E.) apartado 2 (derecho a la no discriminación en las relaciones laborales del artículo 17.1 del E.T.) y apartado 3 (doctrina de la jurisprudencia del TC sobre la materia), la infracción del derecho a la igualdad del recurrente se produce respecto a los empleados padres cuando la madre trabaje y no ejerza el derecho al permiso, o respeto a padres con relación funcionarial que se encuentre en situación similar ante descrita o que tengan relación de personal laboral de las administraciones públicas, sin que dicho trato diferenciado tenga una justificación objetiva y proporcionada.

Y ello es así porque la respuesta dada por la empresa demandada a la petición del actor sobre el permiso lactancia acumulado se produce una infracción del artículo 14 de la C.E. en la aplicación del artículo 58.f) in fine del III CºCº de Correos, adoptando una interpretación restrictiva en un derecho que está vinculado al derecho de la igualdad.

Para un análisis de esta cuestión hay que partir de que el permiso de lactancia, se configura como un tiempo de la jornada laboral en la que se autoriza la ausencia del funcionario con objeto de poder atender al hijo menor en los primeros meses de vida.

Por otra parte la jurisprudencia examinada por el recurrente, pone el acento en evitar conductas que pueden suponer una desigualdad entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, de tal manera que la concesión o no del permiso de lactancia pueda influir negativamente para la mujer en el ámbito laboral o profesional.

Partiendo de estos dos extremos, se deduce que la jurisprudencia europea y constitucional lo que persiguen es garantizar la igualdad entre hombre y mujer en el ámbito laboral y profesional.

Estos pronunciamientos judiciales examinados amparan la concesión del permiso de lactancia a favor del padre u otro progenitor para proteger el derecho de que madre realice, bien una actividad laboral o profesional efectivamente, o bien, cualquier actividad destinada al acceso al empleo o la promoción profesional.

Y en este sentido la sentencia de 30-9-2010 del STUE fundamenta su decisión en el artículo 2, apartado 4 de la Directiva 76/2007 que, según el Tribunal, permite adoptar medidas

"en el ámbito del acceso al empleo, incluida la promoción, que, favoreciendo especialmente a las mujeres, están destinadas a mejorar su capacidad de competir en el mercado de trabajo y desarrollar una carrera profesional en pie de igualdad con los hombres."

Si bien esta jurisprudencia señalada hace especial hincapié en la protección del derecho de la madre a no verse perjudicada en su promoción profesional, la Abogacía del Estado considera que la jurisprudencia comunitaria no se refiere sólo a la igualdad en el ámbito laboral sino a la igualdad en el sentido amplio. Y ello en este sentido, la titularidad del permiso de lactancia recaería tanto sobre el funcionario como sobre la funcionaria para garantizar tal igualdad. Por ello, el permiso de lactancia será de disfrute indistinto, quedando limitando el disfrute a uno sólo de los progenitores cuando ambos trabajen.

Por tanto, el disfrute del permiso previsto en el artículo 48 letra f) del EBEP, será disfrutado indistintamente por el funcionario o la funcionario y sólo en el caso de que ambos trabajen será disfrutado sólo por uno de ellos, pues es lo que resulta de la aplicación de esta doctrina asentada por la jurisprudencia a la interpretación.

Y lógicamente se entiende que esta misma interpretación es predicable en el caso del permiso de lactancia regulado en el E.T. (Art. 37.4), que sería el aplicable al recurrente en materia de permiso de lactancia, y por tanto a los convenios colectivos que consagren la misma regulación que dicho precepto legal.

Pero a esta argumentación hay que añadir que la interpretación aplicada por la empresa demandada supondría también otra vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación del actor respecto al personal funcionario de la propia empresa demandada, y respecto al personal laboral de la Administración General del Estado y del resto de administraciones públicas y entidades dependientes de la misma.

En la misma Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, SA, tendríamos que el personal funcionario que podría acogerse al permiso de lactancia cuando la madre no trabaje, y el personal laboral de dicha Sociedad no; cuando además el personal laboral de la Administración General del Estado sí que acogerse a ese derecho, en el caso de que la madre no trabaje. Evidentemente este trato diferenciado al personal laboral de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos no tiene una justificación objetiva, proporcionada y razonable, máxime teniendo en cuenta que todos estos colectivos son empleados públicos.

El presente recurso se basa en la aplicación al caso de autos de la regulación del vigente convenio colectivo a la petición de permiso de lactancia cuando la madre no trabaja, pero debe tenerse en cuenta en la resolución del mismo la conexión que tiene dicha controversia jurídica con la protección del derecho fundamental a la igualdad y la no discriminación por razón de sexo, y las modificaciones que en el régimen jurídico de dicho precepto se han producido por os cambios en la jurisprudencia en relación a la aplicación de dicho derecho fundamental:

Respecto a la posibilidad de ceder el periodo voluntario del permiso de lactancia por parte de la madre a favor del padre, se deberá tener en cuenta lo siguiente:

PERMISO LACTANCIA: cuando su esposa no desempeña actividad.

Respecto a la posibilidad de cesión del permiso por lactancia de la madre a favor del padre, cuando ésta no cumple los requisitos exigidos para acceder a la prestación por lactancia, es el siguiente:

La Sentencia 75/2011 del TC de 19-5-2011, establece en relación a la cesión del permiso de lactancia que:

"Esta doctrina se reitera por el TJUE en la Sentencia de 30-9-2010, en la que si bien se aprecia la disposición que excluye el permiso de lactancia a los padres trabajadores por cuenta ajena cuando la madre del niño no tiene a su vez la condición de trabajadora por cuenta ajena constituye una diferencia de trato por razón de sexo contraria a la Directiva 76/2007/CEE, por estimar el Tribunal que, al haberse desvinculado el referido permiso del hecho biológico de la lactancia natural, no puede entenderse que este permiso asegure la protección biológica de la mujer después de su embarazo y parto, sino que debe considerarse actualmente como un mero tiempo de cuidado en favor del hijo y como una medida conciliadora de la vida familiar y laboral tras el disfrute del permiso de maternidad".

Por ello, en el caso de la lactancia, a diferencia del permiso de maternidad, al ser un permiso desvinculado el referido permiso del hecho biológico de la lactancia natural, y por tanto debe considerarse como un tiempo de cuidado a favor del hijo y como una medida conciliadora de la vida familiar y laboral tras el disfrute de maternidad, si sería posible que el padre disfrutara de dicho permiso.

La doctrina expuesta nos lleva con estimación del recurso a revocar la sentencia de instancia y con estimación de la demanda se le reconozca a la parte actora el derecho a disfrutar su derecho al permiso de lactancia solicitado. Sin costas.

FALLO

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Samuel contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid de 27-11-2014, en virtud de demanda formulada por el recurrente contra Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, SA, en reclamación sobre derechos fundamentales, revocar la sentencia de instancia y con estimación de la demanda se le reconozca a la parte actora el derecho a disfrutar su derecho al permiso de lactancia solicitado. Sin costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse dentro del improrrogable plazo de 10 días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

VER SENTENCIA

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