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SENTENCIA DEL TSJ DE MADRID DE 07-12-2015


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SENTENCIA DEL TSJ DE MADRID DE 07-12-2015 SOBRE DESPIDO IMPROCEDENTE ESTANDO VIGENTE UN ERTE DE REDUCCIÓN DE JORNADA

Se discute si el salario a efectos de calcular la indemnización por despido es el que percibía antes de la reducción el que se le abonó durante el tiempo de dicha reducción.

Recurso de suplicación interpuesto por Dª María Angeles, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, de 7-4-2015.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se presentó demanda por Dª María Angeles contra, Asesores de Garantías y Seguros SL en reclamación de despido, y que se dictó sentencia el 7-4-2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Estimando la demanda de despido formulada por Dª María Angeles contra Asesores de Garantías y Seguros SL, declaro el mismo improcedente, con condena a la demandada a que en el plazo de 5 días opte por la readmisión de la actora o bien le indemnice con la cuantía de 10.756,33 (272 días).

Caso de optar por la readmisión deberá abonar salarios de tramitación desde el despido (30-6-2014) a la readmisión a razón de un salario día de 35,58 € hasta el 31-10-2014 y 47,47 € desde esa fecha a la readmisión.

Se condena asimismo a la demandada al pago a la actora por salarios adeudados de 2.426,22, que se incrementarán en un 10% de mora."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

- La actora Dª María Angeles prestó servicios para la empresa demandada Asesores de Garantías y Seguros SL desde 5-11-2007, categoría de Auxiliar Administrativo y salario mensual prorrateado (jornada completa) de 1.424,27 €, según nómina octubre 2014; percibía un plus transporte de 87,49 €.

- La empresa demandada está afecta al CºCº de Mediación Seguros Privados.

- La actora está afecta desde noviembre 2013 a una reducción de jornada y salario del 30% mediante un ERTE; percibía un salario mensual prorrateado con motivo de ello de 1.067,41 € (nómina mayo 2014) con un plus transporte de 61,24 € y dietas de 111,40 €/mes. Duración del mismo hasta 31-10-2014.

- Por carta y efectos de 30-6-2014 la empresa procedió a comunicarle su despido disciplinario.

- Que por el concepto de liquidación, la actora reclama 2.426,22 €/brutos, según escritos de aclaración de 4-9-2014, 25-9-2014 y 9-10-2014.

- Se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Mediante motivo amparado en el art. 193, c) de la LRJS, la actora formula recurso contra sentencia dictada en procedimiento sobre despido, cuestionándose la cuantía del salario computable para el cálculo de la indemnización extintiva, a cuyo fin denuncia como infringidos los arts. 56 y 26 del ET.

El punto controvertido se refiere a si el salario computable se debe determinar conforme al importe que la demandante percibió antes de la reducción de su jornada habida a raíz del (ERTE) tramitado al efecto, desde noviembre de 2013, o, por el contrario, la indemnización ha de cuantificarse conforme al que se le abonó durante el tiempo de dicha reducción. El despido, que se ha declarado improcedente, se produjo en vigencia de esta.

Se ha de recordar que el sistema de cálculo del módulo salarial en los casos de despido se determina por aquel que el trabajador percibía en el momento del despido, que es el que coincide con el abonado en el mes inmediatamente anterior al cese, según constante jurisprudencia, de la que son exponentes, por ejemplo, las Sentencias del TS de 25-9-2008  y de 9-5-2011.

El actor considera que ha de tomarse como salario regulador aquel que percibía en jornada normal, por importe de 1.424,27 euros frente al reconocido de 1.186,36, promedio del abonado en los 12 últimos meses.

El criterio que parece más razonable es el sostenido en el recurso, dada la causa que determinó la reducción de jornada, ajena a la voluntad del trabajador, y que tiene su origen en un ERTE, momento a partir del cual el importe del salario también sufrió una disminución proporcional al de la jornada reducida.

Pese a la ausencia de regulación específica legal en la materia, ha de entenderse que si la reducción de jornada se produce mediando voluntad y consentimiento del trabajador (art. 12.4, e) del ET) -salvo el caso regulado en el apartado 1 de la disposición adicional 19ª del ET o por disposición ad hoc convencional propia- el salario habrá de ser abonado en proporción al tiempo reducido, no así cuando la reducción venga impuesta por causas objetivas previstas en el art. 47 del E.T., en cuyo caso, el carácter temporal de la medida determina que una vez finalizado el plazo de duración del ERTE, la relación laboral recupera su situación previa, incluida evidentemente la que se refiere al salario.

Disposición adicional 19ª del ET

En los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37, apartados 4 bis, 5 y 7 el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta Ley, será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción.

Antes de la reforma estatutaria relativa al salario a percibir en el caso de reducción de jornada por cuidado de menor del art. 37, apartados 4 bis, 5 y 7 del ET, la jurisprudencia, en el caso de reducción por esta misma causa, sentó criterio según el cual

«Del disfrute de tal derecho no puede seguirse para el trabajador perjuicio alguno, al estar concebido como una mejora social cuyos términos están claramente fijados en la ley, con la única contrapartida para el empresario de no remunerar la parte de jornada que no se trabaja».

Así lo reconoce también, lealmente, la empresa en su escrito de impugnación, razonando que

«El criterio neutral consistente en calcular la indemnización en función del salario realmente percibido, perjudicaría de forma desproporcionada a las personas que utilizan esta vía legal de compaginación de su trabajo con el cuidado de sus hijos»

Aplicando regla fundada en razonamiento lógico y con análogo sentido, si la jornada se reduce por imposición al trabajador, iniciándose un período transitorio que finaliza en la fecha prevista en el ERTE, resulta admisible que si el despido tiene lugar antes de que el expediente haya llegado a su término, la indemnización se calcule tomando como módulo salarial el que el trabajador percibía antes de la suspensión del contrato.

SEGUNDO.- En consecuencia, si el salario de la actora antes de la reducción de jornada era de 1.424,27 euros mensuales ó 46,82 euros diarios (1.424,27x12:365) incluidas pagas extras, con antigüedad de 5-11-2007, y el despido data de 30-6-2014, la indemnización devengada asciende a 12.863,79 euros, conforme al art. 56.1 del E.T. y disposición transitoria 5ª de la Ley 3/2012.

FALLO

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Angeles contra la sentencia de 7-4-2015 del Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, y con revocación del pronunciamiento de la misma relativo al importe de la indemnización y los salarios de trámite fijados a favor de la actora, declaramos que dicha indemnización debe quedar fijada en 12.863,79 euros, por lo que debemos condenamos a la empresa Asesores de Garantías y Seguros, S.L a estar y pasar por este pronunciamiento y a realizar lo conducente para su total eficacia, confirmando todos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Contra la misma sólo cabe recurso de casación para la unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los 10 días siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la LRJS.

VER SENTENCIA

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