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SENTENCIA DEL TSJ DE MADRID DE 09-05-2014



SENTENCIA DEL TSJ DE MADRID DE 09-05-2014 SOBRE PRESTACIÓN ECONÓMICA POR CUIDADO DE MENORES AFECTADOS POR CÁNCER U OTRA ENFERMEDAD GRAVE

RESUMEN

Cálculo de la base reguladora cuando la trabajadora ya tenía reconocida una reducción de jornada por cuidado de hijo menor con discapacidad física.

Recurso de suplicación interpuesto por FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, contra la sentencia de 28-12-2012 por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, en los autos seguidos a instancia de Dª Rita, contra el INSS, TGSS y FREMAP, sobre prestación económica por menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.

En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Dª Rita, presta servicios para la empresa Deloitte S.L., con antigüedad de 3-4-2000, correspondiendo percibir a la misma en el año 2011 en jornada completa, un salario mensual ascendente a 3.583,33 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias. La citada empresa tiene concertado el riesgo profesional con FREMAP.

SEGUNDO.- La demandante está casada con D. Ezequías y tiene dos hijos, Delfina y Lucio. El niño Lucio, está afectado de ….

TERCERO.- Con efectos de 1-9-2008, la demandante solicitó a la empresa en la que presta servicios, la reducción de la jornada de trabajo en un 37,5%, con reducción proporcional de la retribución, al amparo de lo establecido en el art. 37.5) del E.T., desarrollando a partir de dicha fecha un horario de 9 h. a 14 h., de lunes a viernes, habiendo percibido un salario mensual ascendente a 2.239,58 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.

Con efectos de 1-10-2011 la demandante solicitó la reducción de la jornada de trabajo en un 52%, al amparo de lo establecido en el art. 37.5) del E.T. y Ley 39/2010, con reducción proporcional de la retribución, tanto fija como variable, percibiendo a partir de dicha fecha, la cantidad de 1.720 euros mensuales, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.

CUARTO.- Tramitado expediente sobre prestaciones económicas por cuidado de menores afectados de enfermedades graves, por la Mutua demandada, con fecha 20-10-2011, se dictó resolución reconociendo el derecho de la demandante a la prestación correspondiente con efectos de 1-10-2011, en cuantía de 47,03 euros/día.

QUINTO.- La base reguladora mensual de la prestación solicitada asciende a 3.230,10 euros.

En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

"Estimando la demanda interpuesta por Dª Rita contra INSS, TGSS y FREMAP, en reclamación sobre prestaciones económicas, se declara el derecho de la demandante a percibir la prestación económica por cuidado de menores afectados de enfermedades graves ya reconocida, calculada tomando en consideración la base reguladora correspondiente a una jornada de trabajo completa, ascendente a la cantidad de 3.230,10 euros, condenando a … FREMAP al abono de la citada prestación, en la cuantía que corresponda, con efectos de 1-10-2011".

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FREMAP. Tal recurso fue objeto de impugnación por la demandante

La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de prestaciones de la Seguridad Social en materia de subsidio por el cuidado de menores afectados por cáncer u otras enfermedades graves, tras acoger la demanda que rige las presentes actuaciones, dirigida contra INSS, TGSS y Fremap, declaró el derecho de la actora a lucrar

"la prestación económica por cuidado de menores afectados de enfermedades graves ya reconocida, calculada tomando en consideración la base reguladora correspondiente a una jornada de trabajo completa, ascendente a la cantidad de 3.230,10 euros "

condenando a las Entidades codemandada a …Fremap, "al abono de la citada prestación, en la cuantía que corresponda, con efectos de 1-10-2011"

El Real Decreto 1.148/2011, cuya infracción se censura, dispone:

"Se reconocerá una prestación económica a los progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, en aquellos casos en que ambos trabajen, para el cuidado del menor/es que estén a su cargo y se encuentren afectados por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que requiera ingreso hospitalario de larga duración, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente. Reglamentariamente se determinarán las enfermedades consideradas graves, a efectos del reconocimiento de esta prestación económica.

Será requisito indispensable que el beneficiario reduzca su jornada de trabajo, al menos, en un 50 por 100 de su duración, a fin de que se dedique al cuidado directo, continuo y permanente, del menor.

Para el acceso al derecho a esta prestación se exigirán los mismos requisitos y en los mismos términos y condiciones que los establecidos para la prestación de maternidad contributiva.

La prestación económica consistirá en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora equivalente a la establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales, y en proporción a la reducción que experimente la jornada de trabajo.

Esta prestación se extinguirá cuando, previo informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente, cese la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente, del hijo o del menor acogido por parte del beneficiario, o cuando el menor cumpla los 18 años.

Cuando concurran en ambos progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, las circunstancias necesarias para tener la condición de beneficiarios de la prestación, el derecho a percibirla sólo podrá ser reconocido a favor de uno de ellos.

La gestión y el pago de la prestación económica corresponderán a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o, en su caso, a la Entidad Gestora con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales.

Las previsiones contenidas en este artículo no serán aplicables a los funcionarios públicos, que se regirán por lo establecido en el artículo 49.e) de la Ley 7/2007, de 12-4, del Estatuto Básico del Empleado Público y la normativa que lo desarrolle ", precepto cuyo párrafo último fue introducido por Ley 27/2.011, de 1-8, de actualización, adecuación y modernización del Sistema de la Seguridad Social.”

Por su parte, el artículo 6 del Real Decreto 1.148/2011,  establece:

"1. La prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave consistirá en un subsidio, de devengo diario, equivalente al 100 por 100 de la base reguladora establecida para la prestación por incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales o, en su caso, la derivada de contingencias comunes, cuando no se haya optado por la cobertura de las contingencias profesionales, aplicando el porcentaje de reducción que experimente la jornada de trabajo.

En aquellos supuestos en que la persona trabajadora no tenga cubierta la contingencia de incapacidad temporal en el régimen de Seguridad Social que deba reconocer la prestación, la base reguladora de la misma estará constituida por la base de cotización de contingencias comunes.

La base reguladora del subsidio se modificará o actualizará al mismo tiempo que las bases de cotización correspondientes.

2. En el caso de personas trabajadoras contratadas a tiempo parcial, la base reguladora diaria del subsidio será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de la reducción de jornada, entre el número de días naturales de dicho período.

A dicha base reguladora se aplicará el porcentaje de reducción de jornada que corresponda. De ser menor la antigüedad de la persona trabajadora en la empresa, la base reguladora de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas entre el número de días naturales comprendidos en dicho período".

Se trata, en suma, de una nueva prestación económica a cargo de la Seguridad Social creada a partir de 1-1-2.011 con ocasión de la reforma del artículo 37.5 del E.T., que también llevó a cabo la Ley 39/2010 y que decía:

"Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de 8 años (ahora 12) o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

El progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquélla, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años . Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.

Las reducciones de jornada contempladas en el presente apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa".

Anteriormente los guardadores legales de menores de 8 años, ahora 12, o personas con discapacidad física, psíquica o sensorial tenían derecho a reducir su jornada laboral en los porcentajes mínimo y máximo a que nos referimos con la consiguiente disminución proporcional de su retribución, pero nada más.

Sin embargo, a partir de 1-1-2.011, si el menor aquejaba cáncer u otra enfermedad grave, el Legislador dispuso la posibilidad de reducir, como mínimo, la mitad de la jornada de trabajo para su cuidado continuado, directo y permanente hasta cumplir los 18 años con la consecuente disminución salarial, mas con derecho, asimismo, a percibir una prestación económica en forma de subsidio a cargo de la Seguridad Social, cuya cuantía es, precisamente, la debatida en autos

El cálculo debe efectuarse en relación con la base de cotización equivalente a la realizada tomando en consideración la jornada de trabajo a tiempo completo desarrollada antes de solicitar la reducción de jornada para el cuidado del hijo.

Calcular la prestación en virtud de la jornada reducida perjudicaría de forma desproporcionada a la trabajadora, ya que constituiría un trato discriminatorio indirecto no otorgar en toda su extensión a tan repetida prestación el alcance real que, una vez instaurada, le es propio, por cuanto ello vendría a entrañar, a la postre, deparar un tratamiento peyorativo al colectivo de mujeres, desde el mismo momento que en la sociedad española actual –se quiera o no – son ellas las que por regla general se ocupan del cuidado permanente, directo y continuo de los hijos con enfermedades graves, lo que equivaldría a violentar los principios rectores de la Ley Orgánica 3/2007, de 22-3, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

FALLO

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP, contra la sentencia de 28-12-2012 del Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, en autos seguidos a instancia de Dª Rita, contra INSS, TGSS y FREMAP, sobre prestación económica por menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave y, en su consecuencia, se confirma la resolución judicial recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito que la recurrente realizó como requisito de procedibilidad de la suplicación, al que se dará el destino legal, y de la consignación del importe de la condena.

Se imponen las costas causadas a dicha Mutua, que incluirán la minuta de honorarios de la única Letrada impugnante, que la Sala fija en 350 euros.

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