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SENTENCIA DEL TSJ DE NAVARRA DE 23-07-2015


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SENTENCIA DEL TSJ DE NAVARRA DE 23-07-2015 SOBRE PROFESIÓN HABITUAL: CRITERIO DE DETERMINACIÓN

Incapacidad permanente total.

Trabajador de tienda de alimentación que solicita para la declaración de la incapacidad que el examen se realice tomando en consideración no las funciones actuales, que ha venido desempeñando durante un período de 2 años, sino las que ha ejercido durante toda su vida laboral como albañil, alegando su desempeño durante 35 años.

Recurso de Suplicación interpuesto por D. Florencio, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona sobre Incapacidad Permanente Total

ANTECEDENTES DE HECHO

Ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Navarra, se presentó demanda por D. Florencio, en la que suplica se dicte sentencia por la que se le declare en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común con derecho a las prestaciones económicas derivadas de tal pronunciamiento, condenando a las demandadas a pasar por la citada declaración.

Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice:

"Desestimando la demanda promovida por D. Florencio frente al INSS, sobre incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, absuelvo a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra."

En la anterior sentencia se declararon probados:

- D.  Florencio nacido en 1957 se encuentra afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el RETA.

- El actor solicitó prestaciones de incapacidad permanente el 20-2-2014.

Tramitado el correspondiente expediente administrativo, fue reconocido médicamente, emitiéndose dictamen por el EVI el 21-3-2014, siendo dictada resolución por la dirección provincial del INSS el 24-3-2014, en la que se resolvió denegarle la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

Contra dicha decisión fue interpuesta la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 27-5-2014.

- Obra en autos expediente de invalidez anterior, en la que se dictó resolución denegatoria de fecha 1-9-2013 y posterior resolución de 4-11-2013, también denegatoria de la reclamación previa formulada frente a aquélla.

- La B.R. para el cálculo de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a 2.427,20 € mensuales y la fecha de efectos se fija desde el día 21-3-2014, sin perjuicio de las compensaciones y deducciones que procedan por haber percibido subsidio de IT o salarios en periodos concurrentes.

Podrá instarse revisión por mejoría o agravación en el plazo de dos años (conformidad)

- Causó alta como autónomo en comercio de alimentación al por menor en fecha 1-10-2012 (conformidad).

Anunciado recurso de Suplicación, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos:

- el primero al amparo del artículo 193.b) de LRJS, para revisar los hechos declarados probados

- el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por D. Florencio sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total, es recurrida en Suplicación por el actor a través de dos motivos.

En el primero solicita la revisión del hecho probado quinto al objeto de añadir al mismo que antes de iniciar su actividad como trabajador autónomo en octubre de 2012, durante toda su vida profesional (más de 35 años), ha desempeñado su labor como peón-albañil y posteriormente encargado de la construcción.

Pues bien, ninguno de los documentos invocados permite acoger la pretensión revisoría en cuanto el mismo ordinal fáctico da por reproducido el mencionado informe, porque el informe del EVI se limitó a reproducir la profesión que el trabajador dijo haber desempeñado con anterioridad, que en todo caso era la de encargado y no la de peón albañil y, fundamentalmente, porque el ejercicio de esa otra profesión ya fue valorado por el Magistrado de instancia concluyendo que como durante los 12 meses anteriores al inicio del expediente la profesión ejercida era la de autónomo de comercio al por menor, esa debía considerarse como la habitual a los efectos de valorar su capacidad funcional.

SEGUNDO.- Como censura jurídica denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 137.2 y 4 de la LGSS, artículo 11.2 de la Orden de 15-4-1969, así como inaplicación de la doctrina contenida en las sentencias del TS de 7-2-2002 y 15-3-2011.

Razona la parte recurrente que a la hora de valorar si el actor está afecto de una Incapacidad Permanente Total debe tomarse en consideración su profesión de encargado de la construcción, no la de trabajadora autónomo en una tienda de alimentación, por ser la que se ha ejercido prolongadamente, y para la que está incapacitado.

El artículo 11.2 de la Orden de 15-4-1969 dispone que se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los 12 meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la ILT de la que se derive la invalidez, añadiendo que, a tales efectos, se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización. En este caso no consta hecho probado alguno que permita sostener que la causa de la dolencia deriva de accidente, laboral o no, por lo que la contingencia ha de ser la de enfermedad común.

La sentencia de 7-2-2002 del TS no altera dicho criterio reglamentario, sino que únicamente vino a especificar que no puede computarse para llenar los 12 meses reglamentarios el período transcurrido en I.T. o desempleo en una profesión recientemente iniciada, después de un largo período de desarrollo de otra profesión previa.

De esta suerte, cuando la profesión última sólo se ejerció efectivamente unos meses (sin computar desempleo ni I.T.), hay que tener en cuenta la anterior, siendo esta norma aplicable tanto si conviene como si perjudica las expectativas del beneficiario.

La sentencia de la misma Sala de 9-12-2002, sin embargo, establece otra doctrina no enteramente coincidente, que prescinde del plazo reglamentario de los 12 meses, según la cual se entiende que «profesión habitual» a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, que ha de ser breve por sí mismo y también si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana.

De acuerdo con dicha doctrina puede entenderse que el desempeño de la profesión última más de 12 meses no supone una mutación del tipo profesional a tomar en consideración para la calificación de la invalidez si ese plazo continúa siendo breve en comparación con el período de tiempo dedicado a la anterior profesión.

El TS no establece parámetros o criterios concretos para fijar el límite de ruptura, a partir del cual se ha de considerar mutada la referencia profesional a tomar en consideración para la declaración de invalidez, pero está claro que para dejar de aplicar el criterio objetivo de los 12 meses señalado en la norma reglamentaria no basta con que el tiempo desempeñado en la profesión anterior sea superior a aquel desempeñado en la nueva profesión, sino que el período de desempeño de esta última, sea «breve», conjugando tanto la duración del período de la última profesión, como la comparación de éste con el período de desempeño de la profesión anterior.

A efectos de fijar un criterio, hay que recalcar que la regla general es la reglamentaria de los 12 meses, matizada en el sentido de la sentencia de 7-2-2002 del TS, en el sentido de que no han de computarse para ello los períodos de incapacidad o de desempleo para llenar esos 12 meses.

No obstante, de acuerdo con la doctrina resultante de la sentencia del TS de 9-12-2002, ese plazo puede superarse en ocasiones sin que exista ruptura del encuadramiento profesional anterior, siempre que el plazo de dedicación a otra profesión posterior sea breve y notablemente inferior al período de desempeño de la profesión primera.

Aplicando todos estos criterios al caso de autos concluimos, coincidiendo con el criterio de instancia, que la profesión habitual de referencia es la de trabajador autónomo dedicado al comercio al por menor por ser esa la actividad que ha desarrollado los 17 meses anteriores a su solicitud de invalidez, y porque tampoco resulta acreditado el periodo de tiempo durante el cual ejerció la profesión de encargado de la construcción y la de peón albañil mientras estaba afiliado al Régimen General de la Seguridad Social.

Todo lo anterior lleva a la desestimación de la pretensión principal de la parte recurrente y a la confirmación de la sentencia de instancia.

FALLO

Desestimamos el recurso de Suplicación formulado por D. Florencio, frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Pamplona, en el Procedimiento seguido a instancia del recurrente contra el INSS, sobre Incapacidad Permanente Total, confirmando la sentencia recurrida.

Contra esta Sentencia puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del TS, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los 10 días hábiles siguientes a su notificación.

VER SENTENCIA

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