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SENTENCIA DEL TSJ DEL PAÍS VASCO DE 16-06-2015


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SENTENCIA DEL TSJ DEL PAÍS VASCO DE 16-06-2015 SOBRE CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA PREVISTA EN CONTRATO DE EMPLEADOS DE HOGAR

RESUMEN

Contrato en el que se incluye como causa de extinción el hecho de que el enfermo necesite sobrevenidamente el concurso de más de una persona para su cuidado.

Alegación de que se va a ingresar a la persona enferma en una residencia ante su empeoramiento.

Recurso de Suplicación interpuesto por Celestina contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria-Gasteiz de fecha 5-3-2015, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Celestina frente a Raimunda y Antonia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En la sentencia de instancia los hechos probados son los siguientes:

- La demandante, Dª Celestina, venía prestando servicios para Dª Antonia, con una antigüedad de 14-5-2012, categoría profesional de empleada de hogar y salario mensual con prorrata de pagas extras de 1.100 euros.

- El 1-1-2012 se suscribe entre la actora y Dª Antonia y como representante de esta última Dª Raimunda contrato de trabajo en el que se indica que entrará en vigor cuando la empleada tenga Permiso de Residencia en el país, del que entregará justificante para su alta en la Seguridad Social y se indica que la duración será de un año contado a partir de que tenga la empleada su situación en España legalizada

La rescisión del contrato será por:

• Faltas graves del empleado

• Por fuerza mayor como el fallecimiento de Dª Antonia.

• Si la enfermedad de Antonia es tal que necesite de dos personas para su aseo personal, levantarse, salir a la calle o bien en el caso de que su enfermedad mental empeore de forma notoria. En este caso el empleador avisará al empleado con un mes de antelación.

El 3-3-2013 y 3-3-2014 se amplia por un año el contrato de la actora en las mismas condiciones que las estipuladas en el de fecha 1-1-2012.

A la actora se le da de alta en la Seguridad Social el 14-5-2012 y de baja con fecha 2-10-2014.

- El 2-9-2014 la actora recibe escrito que lo rubrica con el siguiente contenido literal:

"De Dª Raimunda para Dª Celestina. Por la presente se le informa que con arreglo al contrato de trabajo de fecha 1-1-2012 queda despedida y tiene un plazo de un mes a partir de la fecha de la presente notificación para abandonar este domicilio puesto que estamos realizando gestiones para ingresar a mi madre Dª Antonia en una residencia. En su momento se le abonará el finiquito correspondiente".

- El 2-10-2014 la actora recibe en concepto de liquidación, saldo y finiquito la cantidad de 1.057 euros en el que se indica que con la percepción de esta cantidad, queda saldada y finiquitada su relación laboral con Antonia y con su representante en el contrato de trabajo Dª Raimunda y por satisfechas cuantas cantidades me correspondieran por liquidación, sin que tenga otra que reclamar renunciando expresamente a efectuar cualquier reclamación.

- Dª Antonia ingresa en una Residencia el 20-9-2014. La demandada es ingresada en el Hospital el 23-9-2014. Precisa de gran ayuda para movilización, con gran riesgo de caídas, necesitando dos o tres personas, para poder salir a la calle (vivienda con escaleras).

- Por solicitud de Dª Antonia el 2-9-2014 se resuelve reconocer la situación de dependencia con carácter definitivo en el grado 3 Gran dependencia con fecha efectos 13-10-2014 y con fecha 10-11-2014 se resuelve conceder a Dª Antonia una ayuda económica de 400 euros mensuales para su ingreso en la Residencia partir de la indicada fecha.

- Intentado acto de conciliación en la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Empleo y Políticas Sociales del Gobierno Vasco concluyo como terminado el acto sin avenencia."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Desestimo la demanda interpuesta por Dª Celestina contra Antonia y Raimunda y absuelvo a las codemandadas de todas las pretensiones deducidas de contrario."

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las demandadas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que solicita la declaración de la existencia de un despido improcedente, con abono de la indemnización legal correspondiente, referente a su prestación de servicios especial como empleada de hogar (RD 1620/11) (cuidadora del hogar en su conjunto y en atención a miembro de familia), al haberse comunicado por carta de extinción de 2-9 y con efectos del 2-10-2014, que atiende a la denominada causa contractual prevista y referenciada en autos como enfermedad agravada o necesidad de asistencia de dos personas para el cuidado de la empleadora.

Se ha discutido la antigüedad, puesto que la trabajadora, de nacionalidad paraguaya, ha peticionado la prestación de servicios desde el año 2009, en relación a documentales de vuelo, transferencias y otras testificales, que la Juzgadora de instancia delimita en el 1-1-2012 al no dar por probada ningún otro tipo de actividad, continuidad o vínculo laboral previo.

Se ha discutido el concepto salarial, por cuanto la trabajadora venía percibiendo, no solo el SMI reconocido por la empleadora, sino unas sumas de retribución en especie que se dan por probadas según determinadas grabaciones sonoras existentes entre las contrapartes (1.100 euros mensuales incluida la prorrata de pagas extraordinarias).

También se ha tratado el concepto de finiquito y su carácter liberatorio al haber firmado la trabajadora la declaración de voluntad y de percepción económica, y finalmente, respecto del fondo del asunto, se ha analizado la documental contractual y las cláusulas o causas consignadas en la contratación, ante las alegaciones de abuso del derecho, nulidad o ilegalidad de tales cláusulas, todo ello bajo el parámetro de una enfermedad de Alzheimer avanzada, con ingresos puntuales en demencia evolucionada y dependencia constatada, que supone un ingreso hospitalario el 23-9-2014 con fractura de cadera derecha y además un ingreso residencial con comprobación, por parte de la Juzgadora, de la acreditación de concurrencia de tal enfermedad y la necesidad implícita de dos personas por el empeoramiento al menos de la enfermedad mental, teniendo en cuenta, además, la rotura de cadera, y concluyendo que se trata de una condición resolutoria futura incierta no contraria a las leyes, a la moral, ni al orden público, y no supone un abuso de derecho, atendiendo a la doctrina jurisprudencial, llegándose incluso a plantearse la vigencia del objeto de contrato de cuidado por cuanto la empleadora ha sido ingresada en una residencia (nadie habla de incapacidad del empresario).

Disconforme con tal resolución de instancia, la trabajadora plantea Recurso de Suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se unen otros dos motivos jurídicos según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea

- positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o

- negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas.

Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 5 al objeto de incluir lo que denomina ser el contenido del informe de 29-9-2014 del servicio de traumatología del Hospital, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto, como bien reconoce el propio recurrente, no se infiere del mismo, no ya solo la antigüedad que quiere mencionar la trabajadora, sino la evolución de la enfermedad, más allá de la imagen de empeoramiento.

Del mismo modo, debe denegarse la segunda revisión fáctica propuesta para añadir al hecho probado 4, unas constataciones que se infieren de las grabaciones sonoras referidas a la suscripción del finiquito, por cuanto nuevamente la recurrente entiende que tales transcripciones se han dado por reproducidas en el hecho probado 4 in fine, y de ellas ya se infiere el desglose de conceptos económicos salariales, pero de ninguna forma puede inferirse de tal manifestación de grabación sonora transcrita el desglose de los conceptos o el abono o impago de los mismos, al margen de la duda que supone entender que tales grabaciones constituyen una documental que pueda articular la Suplicación, a la vista de nuestra doctrina jurisprudencial, máxime cuando el art. 382 de la LEC ya avisa que las transcripciones en escrito no son documentales, a pesar de admitir su posible legalidad (Sentencia del TS de 20-11-2014), puesto que se ha dado validez a las grabaciones subrepticias unilaterales (Sentencia del TSJ de Las Palmas de 21-12-1998 y Sentencia del TS de 1-3-, así como la Sentencia del TC AR 11/84), sin perjuicio de los aspectos deontológicos, matizando si las grabaciones son propias o de terceros, en la Sentencia del TSJPV de 4-7-2006).

Con todo, la Sentencia del TS de 16-6-2011, entiende que los medios mecánicos de reproducción de la palabra, imagen y sonido no tienen la consideración de prueba documental y no pueden fundamentar una revisión fáctica en vía de recurso.

Con ello damos contestación a las alegaciones vertidas en la impugnación por la empleadora, en tanto en cuanto entiende que las grabaciones expresadas y transcritas se corresponden a prueba ilegal e ineficaz, que todo hay que decirlo, no fue objeto de protesta o impugnación, atendiendo a los razonamientos de vulneración de derechos de intimidad (art. 18 de la Constitución) que ahora vierte en su escrito de impugnación complementario (art. 197 de la LRJS).

Y es que, en resumidas cuentas, esta Sala podrá admitir la validez de las grabaciones entre las partes concernientes, como bien refleja la doctrina constitucional, pero no advera las mismas como medio de prueba documental que advierta la exigencia de la posible revisión en Suplicación.

TERCERO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados.

Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros.

Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia en un doble motivo:

- por un lado la infracción de los arts. 6 y 11.1 del RD 1620/2011 en relación al art. 49 y 55-56 del E.T., considerando que la contratación efectuada tenía un clausulado no válido, ilegal o nulo, por suponer un abuso de derecho manifiesto por el empleador en relación a la condición resolutoria discutida

- para en un segundo motivo subsidiariamente entender que, por la misma infracción de los artículos, la carta o comunicación de la extinción hacía mención al ingreso en la residencia y negar de plano la existencia de agravación de la enfermedad, valoraremos, a la luz de los argumentos de instancia, las pautas, conexiones y clausulados que se mencionan para con la extinción validada por la instancia.

Y es que deviene evidente que en el ámbito de la relación de carácter especial del servicio de hogar familiar (art. 2.1 b) del E.T. en relación al RD 1620/2011), además de las causas de extinción del contrato aplicables como despido y desistimiento, existen otras formas de extinción entre las que debemos reseñar las causas consignadas en el contrato (al margen de la expiración del tiempo convenido, dimisión u otros e incluso incapacidad o jubilación del empresario...)

Lo que conlleva a que en el análisis de esas otras causas de extinción, además de las propias de decisión empresarial de despido o desistimiento, podamos en el supuesto de autos hacer hincapié, al menos, a la discutida por las contrapartes referida a las causas consignadas válidamente en el contrato, con la salvedad de que las mismas constituyan un abuso de derecho manifiesto por parte del empleador (art. 49.1 b) del E.T. en relación al art. 11 del RD 1620/2011).

Y es que la posibilidad de que las partes pacten causas de resolución de contrato, distintas a las previstas en la Ley, es susceptible de aplicación a cualquier tipo de contrato, incluso los indefinidos o de duración determinada, que se corresponden con la evidencia de condición resolutoria que puede consistir en un suceso futuro incierto, o en un suceso pasado que los interesados ignoren (art. 114 del CC ) siempre que no sea contraria a las leyes, a la moral ni al orden público (art. 1255 del CC), ni que sea imposible su cumplimiento o suponga un abuso manifiesto de derecho por parte del empresario (Sentencia del TS de 23-2-1990, Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 1-10-2002), donde resultarían abusivas las cláusulas que se apoyasen en circunstancias sobre cuya concurrencia no puede ejercer ninguna influencia la conducta del trabajador y sí, en cambio, la influencia de la propia empresarial (Sentencia del TS de 4-12-2007).

Es por ello que la cláusula resolutoria expresa y tajante, que refleja la contratación de las contrapartes en el caso de autos, comprendiendo no solo el fallecimiento de la empleadora sino su enfermedad con necesidad de dos personas o empeoramiento de su enfermedad mental de forma notoria, con la previsión de aviso de un mes de antelación, es la realidad y circunstancia que, una vez válidamente estipulada en el contrato, ha acontecido en el supuesto de autos, vista la actividad probatoria, el relato fáctico y jurídico de instancia, sin que esta Sala entienda que constituya un abuso de derecho manifiesto, por cuanto no va en contra de las notas características y circunstancias exigibles para esa condición resolutoria, máxime cuando la evolución de la enfermedad o la necesidad de un número determinado de personas para la asistencia y/o dependencia, no suponen circunstancias de concurrencia en las que pueda influir única y exclusivamente la empleadora, sino que quedan al albur del futuro y/o la incertidumbre de la realidad humana constatada, y la salud-enfermedad en general.

No estamos ante causalidades o condiciones de imposible realización o de circunstancias excepcionales e imprevisibles, ni atienden a extinciones automáticas que supongan un voluntarismo empresarial o lo condicionen a su libre elección o discrecionalidad, sino que muy al contrario, como bien refleja la instancia, el empeoramiento de la enfermedad de manera notoria no queda bajo la influencia de la conducta de la empleadora, máxime cuando lo que ha existido es un ingreso en residencia que objetiva los cuidados y determina el empeoramiento ya plasmado documentalmente con el reconocimiento de la gran dependencia expuesta.

En resumidas cuentas, no entendemos que la condición resolutoria expuesta dependa de la voluntad del empleador, ni que suponga un abuso de derecho en la influencia de su conducta, provocando un desequilibrio a las contrapartes. Tampoco observamos una contradicción o incongruencia en la existencia de contratos temporales renovados y la existencia de una cláusula de condición resolutoria, por cuanto ambos pueden ser compatibles.

Finalmente debe salirse al paso de la última motivación subsidiaria que supedita su estudio a la validez de la cláusula ya declarada, como para entender que el cese por el cumplimiento de la condición resolutoria no había sido probado, por cuanto la comunicación se efectúa con la advertencia del estudio de ingreso y gestiones para la entrada en la residencia, y finalmente, pretendiendo negar la agravación de las enfermedades, que ya ha quedado desbaratado.

Y es que dichas manifestaciones o cuestionamientos que vienen recogidos por el estudio de una escala global de deterioros y demencias, que realiza el recurrente, no pueden ser tenidos en cuenta por esta Sala, a la vista de los informes médicos y de hospitalización, la nula actividad revisoria en dicha circunstancia, y las constataciones de la Juzgadora de instancia que demuestran, no solo el empeoramiento de la salud mental y su agravación, sino el ingreso en la residencia que lleva objetivada la precisión y ayuda de más personas, máxime cuando se habla de una fractura de cadera y una demencia con mutismo.

Por todo lo manifestado, procede ya la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación de la trabajadora recurrente, sin que podamos hacer mayor advertencia a las alegaciones efectuadas en el escrito de impugnación, al que ya hemos dado contestación en referencia a la validez de las grabaciones sonoras, con independencia de su falta de valor como documento revisorio, y finalmente, la imposibilidad de rectificar cualquier tipo de conceptuación salarial o cómputo, como bien reconoce implícitamente el mismo impugnante.

CUARTO.- Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

FALLO

Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Celestina contra la sentencia de 5-3-2015 del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria en autos seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a Antonia y Raimunda, confirmando la resolución recurrida. Sin costas.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina.

Voto particular que formula el Magistrado D. Jose Luis Asenjo Pinilla

VER SENTENCIA

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