LOS DERECHOS DEL EMPLEADO PÚBLICO ANTE EL COVID-19

LOS DERECHOS DEL EMPLEADO PÚBLICO ANTE EL COVID-19

Elaborado por el Gabinete Jurídico Confederal de CGT

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Introducción

El objetivo de este texto es estudiar las cuestiones que atañen a los trabajadores públicos en relación con la voluminosa normativa aprobada con la crisis sanitaria provocada por el Covid-19. Por lo tanto, no se trata de hacer un estudio generalizado que para esto existe la guía elaborada por el Gabinete Jurídico Confederal de CGT sino centrarnos más con las especificidades que se relacionan con el empleo público.

Este trabajo se estructura en una serie de puntos.

El primero gira en torno a la declaración del estado de alarma en la que básicamente se sitúan una serie de aspectos sobre la excepcionalidad que motiva la concentración de las competencias.

El segundo apartado se agrupa en las medidas de conciliación de la vida familiar y laboral tanto en las instrucciones como en los distintos decretos.

El tercer punto abarca la cuestión de teletrabajo que ha afectado a un buen número de trabajadores de la administración pública.

El cuarto consiste en precisar el concepto de IT por coronavirus.

El quinto precisa el asunto de los ERTES aun matizando que con carácter general no se aplica a la A.G.E.

En el sexto se recogen las medidas sobre estabilidad en el empleo que afectan a sectores afectados por la precariedad en la Administración con los contratos temporales.

El séptimo aborda la cuestión del permiso retribuido recuperable que entendemos que tampoco es aplicable con carácter general en el ámbito de la A.G.E.

El octavo trata sobre la movilidad en la Administración para actuar frente al Covid-19.

El noveno punto aborda la regulación sobre la prevención de riesgos laborales y el décimo sobre el encuadramiento de las clases pasivas en el INSS.

1.- Declaración del Estado de Alarma RD 463/2020

En primer lugar, debemos hacer una remisión al Real Decreto 463/2020 de 14-3 publicado el mismo día en el BOE por la que se declara el estado de alarma en España. La norma viene a otorgar, en su artículo 4, la máxima autoridad al presidente del gobierno que a su vez delega las competencias a los Ministerios de Defensa, Interior, Transporte y Sanidad. Igualmente se recoge que en aquellas áreas de responsabilidad que no sea de la competencia de las 3 primeras, se atribuye la competencia al ministerio de sanidad. La importancia de esta cuestión radica en la determinación de posibles órdenes y circulares que derivan de dicho reparto competencial. En el mismo sentido ahonda el artículo 1 del Real Decreto-Ley 9/2020 de 27-3 que establece el mantenimiento de los servicios esenciales y a tal efecto el dictado de las medidas necesarias para la prestación del servicio.

La siguiente cuestión a destacar en este Real Decreto 463/2020 nos lleva al artículo 18, el mismo establece que para los servicios que sean considerados operadores críticos o para aquellos servicios que sirven para la prestación de los servicios esenciales se faculta a la autoridad a dictar las medidas oportunas para asegurar el abastecimiento de la población y/o los servicios esenciales. La norma viene a posibilitar un desarrollo normativo y/o reglamentario que pueda tener incidencia en la relación laboral debido a la situación extraordinaria que vivimos.

2.- Medidas de conciliación y adaptación de jornada

Las medidas de conciliación y adaptación de jornada han ocupado un espacio central en el estado de alarma. Ello es así por la necesidad de reducir la movilidad para paliar el Covid-19 y en consecuencia ejercer el cuidado de los menores o mayores dependientes a cargo de las personas trabajadoras.

Con carácter previo al estallido del estado de alarma, se dicta una Resolución de 10-03-2020 del Secretario de Estado de Política Territorial y Función Pública que aplica una serie de disposiciones en el ámbito de Función Pública en la Administración General del Estado (en adelante AGE), en la que contempla la situación de aislamiento por Covid-19 garantizando el 100% de las retribuciones. La segunda cuestión que contempla es permitir la flexibilidad de jornada y la consideración de deber inexcusable cuando sea imprescindible al personal que tenga a cargo menores o mayores dependientes y que se vean afectados por el cierre de los centros educativos o de mayores. Asimismo, la norma especifica que, si los dos progenitores o responsables del mayor dependiente son personal de la AGE, no podrán disfrutar de estas medidas simultáneamente. Igualmente se viene a priorizar el teletrabajo donde se permita.

Después de la anterior, se dicta una segunda Instrucción complementaria de 12-03-2020 del Secretario de Estado de Política Territorial y Función Pública que prevé la flexibilización de la jornada laboral sin sujeción a los límites previstos en la resolución de 28-2-2019 y si fuera imprescindible, se permite la permanencia del personal en su domicilio, teniendo la consideración de deber inexcusable. A estos efectos hay que matizar, no obstante que el EBEP establece en su artículo 48.j) que estos deberes son de carácter público o personal y por conciliación de la vida familiar y laboral. En este punto habría que acudir a que supuestos abarcan estos casos ya que se trataría de un concepto jurídico indeterminado. No obstante, en aras de situar algunos supuestos entendidos por la jurisprudencia: por deber público o personal habría que entender el ejercicio de un cargo público electivo, participación en un jurado, comparecencia requerida por la administración como la de Justicia. En cuanto a las familiares serían aquellas actuaciones imperiosas y urgentes para acompañar o atender a los menores o mayores a cargo tales como asistencia al médico o atender enfermedades.

Conviene remarcar aquí que estamos ante instrucciones que afectan en sentido estricto a la AGE y que pese a la notable influencia que esta regulación pudiera producir en otros ámbitos de la Administración Pública (Local, Universidades, Autonómico) habrá que estar al desarrollo normativo y reglamentario de cada uno de ellos.

El Real Decreto-Ley 8/2020 de 17-3 que está en vigor desde el 18-3-2020 recoge una serie de medidas para facilitar la conciliación, que se precisan a continuación. Pese a que la norma no lo especifica expresamente, desde CGT consideramos que los derechos contenidos en los artículos 5 y 6 del RDL se aplicaría a los empleados públicos. En primer lugar, al personal laboral no cabe duda, puesto que utiliza el término “personas trabajadoras” o “trabajadores por cuenta ajena”. Aunque puede haber lecturas estrictas que nieguen el derecho para los funcionarios, una lectura sistemática y finalista de la norma avala su aplicación. En tal sentido, operan las dos instrucciones citadas; la no exclusión de la norma del personal funcionarial (puesto que el legislador no lo ha excluido donde podía haberlo hecho); y además la Disposición Adicional Octava establece la competencia para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad entre españoles. No obstante, habrá que estar al desarrollo normativo y reglamentario en cada ámbito y en todo caso, al desarrollo jurisprudencial de estos artículos.

En cuanto al artículo 5 sobre el teletrabajo lo tratamos en el epígrafe tercero.

El artículo 6 regula los derechos de adaptación de horario y reducción de jornada. La norma recoge en el artículo 6 el derecho de las personas trabajadoras por cuenta ajena que tengan deberes de cuidado hacia su cónyuge o pareja de hecho y familiares consanguíneos de 2º grado pueden acudir a la adaptación de su jornada laboral o la reducción de la misma. Para acceder el ejercicio de estos derechos deben concurrir alguna de las circunstancias excepcionales que vamos a detallar a continuación.

En primer lugar, la atención a personas por razones de edad, enfermedad o discapacidad, que necesiten de cuidado personal y directo como consecuencia directa del Covid-19.

Igualmente, concurren dichas circunstancias por el cierre de centros educativos que dispensaran cuidado o atención a la persona necesitada de los mismos.

Por último, se entiende que concurre el supuesto habilitante en aquellos casos en que la persona cuidadora o el asistente de cónyuge o familiar hasta 2º grado de consanguinidad no pueden seguir haciéndolo por causas justificadas derivadas del Covid-19.

Estamos ante un derecho individual de cada progenitor/a o cuidador/a, que advierte que las cargas en los cuidados han de ser repartidas evitado la perpetuación de roles, su uso debe estar justificado, razonable y proporcionado ante los intereses de las empresas. Asimismo, se señala que las discrepancias que surjan del ejercicio de este derecho se articularán procesalmente a través del articulo 139 de la Ley 36/2011, de 10-10, Reguladora de la Jurisdicción Social lo que garantiza su tramitación preferente y sumaria.

Siguiendo con las adaptaciones de jornada, el artículo 6.2 del Real Decreto-Ley 8/2020 opta por una cláusula abierta a la actual regulación del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores puesto que comprende el cambio de turno, la alteración del horario, el horario flexible, la jornada partida o continuidad, el cambio de centro de trabajo, el cambio de funciones, el cambio en la forma de la prestación del trabajo, incluido el trabajo a distancia, así como cualquier otro cambio razonable y proporcionado.

En cuanto a la reducción de jornada con equivalente reducción de salario por las razones de cuidado antedichas, el trabajador puede acudir a esta figura pudiendo alcanzar hasta el 100% de jornada. El actual Estatuto de los Trabajadores permite la reducción de jornada hasta un máximo de la mitad para el cuidado de menor de doce años o persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida. En relación con lo anterior se exime el requisito que exige que el familiar a cuidado no desempeñe actividad retribuida.

Por último, la persona trabajadora que ya viniera disfrutando de una reducción de jornada contemplada en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores o algún tipo de derecho de conciliación podrá renunciar o modificar la misma en función de las circunstancias excepcionales concurrentes.

Estas medidas antedichas se han visto prorrogadas por el artículo 15 del Real Decreto-ley 15/2020, de 21-4, por el plazo de 3 meses desde que cese el estado de alarma.

3.- Teletrabajo y prestación del servicio

La Resolución de 10-3 de la Secretaria de Estado de Política Territorial y Función Pública citada anteriormente recoge otras medidas como restringir la atención al público, fomentar los medios telemáticos para reuniones, formación, etc. y la reorganización de los turnos entre otras para la función pública de la AGE.

El 12-3-2020 se dicta otra instrucción por el Secretario de Estado de Política Territorial y Función Pública recogiendo una serie de medidas a tonar en los centros de trabajo de pendientes de la AGE. La misma establece que la permanencia en el domicilio como consecuencia de la suspensión temporal de las actividades en su centro de trabajo tendrá la consideración de tiempo de trabajo efectivo. De nuevo esta disposición afectaría a funcionarios y personal laboral puesto que se recoge en la instrucción que se aplica a aquellos que presten servicios para la AGE.

El Real Decreto-Ley 8/2020 de 17-3 viene a recoger la preferencia del trabajo a distancia y que es aplicable al empleado público por lo ya expuesto. En tal sentido, si no existiera la evaluación del puesto de trabajo, debido a las circunstancias extraordinarias, se tendrá por validado dicho trámite.

Esta medida se ha visto prorrogada por el artículo 15 del Real Decreto-ley 15/2020, de 21-4, por un plazo de 3 meses desde que cese el estado de alarma.

4.- Afectados por Coronavirus

El Real Decreto-ley 6/2020, de 10-3, ante el escenario primero que surge con el Covid-19, viene a proteger a los trabajadores en el sentido que aquellos que estén en situación de IT por síntomas en coronavirus o por encontrarse en aislamiento derivado de esta situación, se les tendrá en situación asimilada a accidente de trabajo.

El Real Decreto-ley 7/2020, de 12-3 extiende esta protección para los regímenes especiales de la Función Pública.

5.- Los ERTE

El Real Decreto-ley 8/2020, de 17-3 viene a establecer un procedimiento agilizado para facilitar los ERTES, que son suspensiones de contrato o reducciones de jornada tanto por fuerza mayor como por causas económicas, técnicas, productivas y organizativas, derivado todo ello del escenario generado por el Covid-19.

El Real Decreto-ley 9/2020 de 27-3 en su artículo 3 viene a recoger que los ERTE por fuerza mayor y las causas ETOP no se podrán entender como justificativa de la extinción del contrato del trabajo ni del despido. Sí debemos señalar que con carácter general no se puede hacer un ERTE en la Administración Pública ni en las entidades de derecho público vinculadas o dependientes y de otros organismos públicos, salvo a aquellas que se financien mayoritariamente mediante ingresos derivados de operaciones realizadas en el mercado, tal y como establece la Disposición Adicional 17ª del Estatuto de los Trabajadores, por lo que con carácter general no se puede hacer un ERTE en el sector público.

6.- Medidas de estabilidad en el empleo

El RDL 9/2020 contiene una serie de medidas que apuestan por la estabilidad en el empleo. Así, en su artículo 5 se reconoce otra cuestión en clave de protección del empleo. Es por ello que se recoge que la suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad por un ERTE supone la interrupción del cómputo del contrato, así como de los periodos de referencia equivalentes.

7.- El permiso recuperable retribuido (PRR)

El Real Decreto-ley 10/2020, de 29-3, se aprobó con el sentido de descender la movilidad a mayores niveles con el fin de rebajar los contagios por Covid-19. Conforme señala el Real Decreto-Ley la norma se puede aplicar a los trabajadores que se les aplica el EBEP habilitándose al efecto al Ministerio de Política Territorial y Función Pública.

Desde el inicio de la publicación ha habido dudas de su ámbito de aplicación y en concreto de su no aplicación al personal de las Administraciones Públicas. El RDL no lo aclara, en este sentido es una norma imprecisa y a mayor abundamiento no existen instrucciones por el Ministerio al respecto.

Entendemos que no es un “olvido” del RDL 10/2020 y ello porque, tanto en su Exposición de Motivos como en el propio texto de la norma (Disposición Adicional Primera), se establecen previsiones específicas para los “empleados públicos” con legislación específica propia. Por tanto, la ausencia de regulación del permiso recuperable al personal de las administraciones públicas no puede ser un “olvido”. Es por ello que el efecto del teletrabajo y el cumplimiento del deber inexcusable y, por otro lado, la prestación de servicios esenciales por los trabajadores designados a estos efectos, no dejan espacio para el permiso retribuido recuperable. En todo caso es conveniente, analizar caso por caso e ir viendo cómo se pronuncian Juzgados y Tribunales al respecto.

Dicho lo anterior pasamos a informar de la regulación del PRR, que consiste en un permiso retribuido recuperable entre el 30 de marzo y el 9 de abril ambos inclusive, afectando a las personas trabajadoras que presten servicios en empresas o entidades del sector público (si cupiera con las precisiones ya dichas), que no hayan visto paralizada su actividad como consecuencia de la declaración del estado de alarma. Este permiso viene a exonerar de la prestación del servicio para su cumplimiento a posteriori. No obstante, la norma excluía su aplicación para:

A) personas que presten servicios esenciales. En referencia a las actividades que se puedan ver afectadas se faculta al Ministro de Sanidad para modificar las actividades que se ven afectan. Las actividades que se encuentran excluidas del permiso y que pueden afectar de manera directa o indirecta al sector público son:

- Las adscritas al cumplimiento de contratos urgentes suscritos al amparo de la crisis sanitaria en virtud de los dispuesto en el artículo 120 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público.

- Las que prestan servicios para empresas adjudicatarias de contratos de obras, servicios y suministros del sector público que sean indispensables para el mantenimiento y seguridad de los edificios y la adecuada prestación de los servicios públicos, incluida la prestación de los mismos de forma no presencial.

- Las que prestan sus servicios en el transporte.

- Personal de instituciones penitenciarias, protección civil, salvamento marítimo, salvamento y prevención y extinción de incendios, seguridad en las minas, de tráfico y seguridad vial.

- Las indispensables que apoyan el mantenimiento del material y el equipo de las fuerzas armadas.

- Las que trabajan en centros, servicios y establecimientos sanitarios, las que atiendan a mayores, personas dependientes o con discapacidad, aquellas personas que trabajan en proyectos relacionados con la investigación del Covid-19, los animalarios a ellos asociados, el mantenimiento de los servicios mínimos de las instalaciones asociados y las empresas suministradoras de productos necesarios para dicha investigación y las personas trabajadoras de los servicios funerarios y actividades conexas.

- Las que prestan servicios en prensa y medios de comunicación o agencias de noticias, así como su impresión o distribución.

- Las que trabajan en telecomunicaciones y audiovisuales y servicios informáticos esenciales, así como redes e instalaciones que los soportan y los sectores y subsectores necesarios para su funcionamiento, especialmente aquellos necesarios para la prestación del servicio público, así como el funcionamiento del trabajo no presencial de los empleados públicos.

- Las que trabajan en empresas o servicios esenciales relacionados con la protección y atención de víctimas de violencia de género.

- A las que prestan servicios de limpieza, mantenimiento y vigilancia, reparación de averías, urgentes y vigilancia, así como las que prestan servicios de recogida, gestión y tratamiento de residuos peligrosos, así como residuos sólidos urbanos, peligrosos y no peligrosos, recogida y tratamiento de aguas residuales, actividades de descontaminación y otros servicios de gestión de residuos y otros servicios de gestión de residuos y transporte y retirada de subproductos o en cualquiera de las entidades pertenecientes al sector público.

- Las que trabajan en Centros de Acogida a Refugiados y Centros de Estancia Temporal de Inmigrantes y a las entidades públicas de gestión privada subvencionadas por la Secretaria de Estado de Migraciones y que operan en el marco de la Protección Internacional y de la Atención Humanitaria.

- Las que prestan servicios en actividades de abastecimiento, depuración, conducción, potabilización y saneamiento de agua.

- Las que trabajan en servicios de meteorología y relacionados.

- Las que trabajen en el operador designado por el Estado para el servicio postal universal, con el fin de prestar los servicios de recogida, transporte, clasificación, distribución y entrega a los exclusivos efectos de garantizar el servicio postal universal.

- Personal funcionario de las Cortes Generales y de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas, Personal funcionario de los demás Órganos Constitucionales del Estado y de los órganos estatutarios de las comunidades autónomas, Jueces, Magistrados, Fiscales, Letrados de la Administración de Justicia y demás personal funcionario al servicio de la Administración de Justicia (así como el personal de justicia para cubrir los servicios esenciales del registro civil), Personal militar de las Fuerzas Armadas, Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Personal retribuido por arancel, Personal del Centro Nacional de Inteligencia, Personal del Banco de España y del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito para el cumplimiento de los servicios esenciales.

- Cualesquiera otras declaradas esenciales. Con este término genérico concluye este Real Decreto por lo que habrá que estar a la normativa de desarrollo para ver si pueden existir más actividades afectadas.

b) Personas afectadas por un ERTE.

c) Personas de baja por IT o con el contrato suspendido por las causas legalmente previstas.

d) Personas que estén prestando sus servicios a través del teletrabajo.

En la fase en la que nos encontramos el efecto que puede quedar pendiente es la devolución del permiso para los trabajadores que lo hayan disfrutado. Para ello se establece un procedimiento en los siguientes términos:

La empresa deberá negociar con la RLT o de no existir se formará la comisión representativa sindical de sector al que pertenece la empresa y con legitimación para formar parte de la mesa de negociación del convenio colectivo (cada sindicato con esta representación se integrará con una persona en la comisión y la decisión se tomará por la mayoría representativa correspondiente) o la comisión compuesta por 3 trabajadoras de la empresa de conformidad con el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores. La comisión representativa debe constituirse en un plazo improrrogable de 5 días y la negociación debe desarrollarse en un periodo de 7 días con el objeto de negociar el régimen de recuperación de las jornadas pérdidas en relación con el permiso retribuido (se podrá negociar su recuperación total o parcial de dichas horas). Esta recuperación tiene un ámbito temporal de vigencia hasta el 31 de diciembre de 2020. En caso de que no haya acuerdo (el acuerdo se alcanza por la mayoría de la comisión) la empresa comunicará al finalizar el periodo de negociación de 7 días su decisión sobre la forma de recuperar las jornadas perdidas. Igualmente se podrá sustituir el periodo de consultas por un procedimiento de mediación o arbitraje al amparo del artículo 83 del Estatuto de los Trabajadores.

Esta recuperación encuentra una serie de límites no pudiendo infringir el descanso diario y semanal que contempla el artículo 34.1 ET, ni la jornada máxima anual por convenio colectivo, al igual que el plazo de preaviso de 5 días establecido en el artículo 34.2 ET para conocer el día y la hora de la prestación de servicios y los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos.

8.- Movilidad Covid-19

El Real Decreto-ley 11/2020, de 31-3 incorpora en su Disposición Adicional Decimoctava que los empleados públicos en activo que soliciten colaborar tanto en su administración de origen como en otra, en las áreas sanitarias, sociosanitarias, de empleo de protección de colectivos vulnerables u cualquier otra que requiera un refuerzo de personal provocada por el Covid-19, seguirán devengando sus retribuciones por el organismo de origen sin que se le modifica su situación administrativa o contractual.

9.- Prevención de Riesgos Laborales

La instrucción de la Secretaría General de Función Pública de 22-4-2020 viene a tratar la PRL en la AGE. Dicha instrucción destaca en una serie de aspectos.

En primer lugar, se establece una reincorporación a los puestos de trabajo de forma gradual y progresiva, identificando a una serie de grupos de riesgos por patologías, edad o mujeres embarazas que no se reincorporaran en el primer tramo.

En segundo lugar, se mantiene la flexibilización de jornada y horarios para evitar aglomeraciones.

En tercer lugar, se traza un protocolo en cuanto a las personas que puedan presentar una sintomatología compatible con el covid-19, así como las medidas higiénicas a cumplir en el puesto de trabajo. Igualmente se recoge la obligación de los servicios de prevención de determinar el uso de los EPIS, así como la coordinación de las actividades empresariales cuando tengan relación con la Administración para garantizar que se cumplen las indicaciones de las autoridades sanitarias y asegurar la celebración de las oportunas reuniones de los Comités de Seguridad y Salud de forma telemática para la adopción y seguimiento de las medidas oportunas en cada momento.

10.- Cambio en las Clases Pasivas

El Real Decreto-ley 15/2020, de 21-4 establece el cambio normativo regulador de las clases pasivas en cuanto a sus prestaciones y coberturas que pasan a ser gestionadas por el INSS cuando hasta ahora se encuadraban en la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Economía y Hacienda o a la Dirección General del Personal del Ministerio de Defensa no afectando ni a las prestaciones ni a ninguna otra concreción en los derechos reconocidos hasta ahora.