 |
|
 |
|
|
|
LA EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJOS: DERECHOS Y CÓMO SOLICITARLA Jorge Danés-abogado laboralista- y Oscar de las Heras para citapreviainem.es En muchas ocasiones cuando se acaba de ser padre o madre, es necesario pedir una excedencia para el cuidado del recién nacido o adoptado. ÍNDICE ¿En qué consiste y quién tiene derecho a pedir esta excedencia? ¿Cuánto puede durar? ¿Puede la empresa negarse a concederme la excedencia? ¿Qué situaciones se pueden producir mientras dura la excedencia? La relación con la empresa Despidos mientras se está en excedencia Trabajar en otra empresa mientras se está en excedencia ¿Se puede pedir el paro estando en excedencia? ¿Cómo afecta a las futuras prestaciones por desempleo el periodo de excedencia por cuidado de hijos? Las cotizaciones a la Seguridad Social durante la excedencia Fin de la excedencia: el derecho a volver La solicitud de reingreso ¿EN QUÉ CONSISTE Y QUIÉN TIENE DERECHO A PEDIR ESTA EXCEDENCIA? Solicitar una excedencia por cuidado de hijo es un derecho que tiene todo trabajador, hombre o mujer, que tenga un hijo menor de 3 años. También se puede pedir en caso de adopción o acogimiento de un menor. La excedencia permite dejar de trabajar por un periodo de tiempo para cuidar al hijo, de modo que ni el trabajador trabaja, ni la empresa le paga, pero conserva el derecho a reincorporarse a la empresa cuando se termine el tiempo de cuidado del hijo. Las excedencias por cuidado de hijo están reguladas en el artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores. Esta excedencia se puede pedir a la empresa en cualquier momento, pero antes de que el hijo cumpla los 3 años. Es conveniente hacerlo por escrito y con un preaviso mínimo de 15 días. Algunos Convenios Colectivos pueden señalar algún requisito específico (un formulario para solicitarlo, un mayor plazo de preaviso, etc…). En la solicitud es necesario indicar el nombre del hijo por el cual se solicita la excedencia, su fecha de nacimiento, e indicar la fecha de inicio y final de la excedencia. Puede descargarse aquí (doc) un modelo orientativo de solicitud. Antes de iniciar la excedencia la empresa tiene que liquidar al trabajador, es decir, pagarle todo lo que haya devengado hasta el momento: el salario del mes, las vacaciones no disfrutadas, las pagas extras, etc. No es un finiquito, ya que no ha finalizado la relación laboral, pero se pagan en la última nómina todas las cantidades pendientes por si el trabajador no se llegara a reincorporar finalmente. ¿CUÁNTO PUEDE DURAR? La excedencia se puede disfrutar hasta que el hijo tenga 3 años, pero no existe una duración máxima o mínima, de modo que se puede pedir una excedencia de 1 día, de 4 meses o de lo que quede hasta que el hijo cumpla 3 años. Además, la excedencia se puede pedir de forma fraccionada, es decir, pedir primero 4 meses, luego otros 4…. Se puede ir prorrogando o se puede reincorporarse y luego volver a pedirla. En el caso de querer prorrogarla es conveniente comunicarlo a la empresa por escrito y con el preaviso con el que se tendría que informar que se quiere regresar a la empresa una vez finalizada la excedencia. Si se tiene un nuevo hijo, se vuelve a tener un nuevo derecho a una nueva excedencia hasta que el nuevo hijo tenga 3 años. ¿PUEDE LA EMPRESA NEGARSE A CONCEDERME LA EXCEDENCIA? No, no se puede negar. Esta excedencia es un derecho del trabajador, tanto hombre como mujer, y del menor y no la empresa no puede negarse. Solo en el caso de que los dos padres trabajen para la misma empresa, el empresario puede limitar que los dos soliciten la excedencia de forma simultánea si justifica que perjudica al funcionamiento de la empresa. Si el empresario no acepta la excedencia y despide al trabajador que la solicita, puede considerar que el despido es nulo. ¿QUÉ SITUACIONES SE PUEDEN PRODUCIR MIENTRAS DURA LA EXCEDENCIA? La relación con la empresa Mientras dura la excedencia la relación laboral entre trabajador y empresa está suspendida, por lo que el trabajador no tiene que prestar servicio y la empresa no tiene que pagarle el salario. Eso si, es importante señalar que la relación laboral no está rota y el tiempo de excedencia contará a efectos de seguir sumando antigüedad y se tiene derecho a participar en los cursos de formación profesional que se hagan en la empresa. Despidos mientras se está en excedencia La empresa puede despedir al trabajador en excedencia e incluso incluirle en un ERE, pero habrá que analizar el despido en cada caso concreto. Si el motivo real del despido es haber solicitado la excedencia, el despido puede ser declarado nulo. Trabajar en otra empresa mientras se está en excedencia Habrá que analizar cada caso concreto. En principio no es fácil que se admita la posibilidad de tener otro trabajo, ya que la excedencia se ha pedido para tener tiempo y cuidar del hijo, pero también es posible que haya empleos que por sus características o por tener un horario reducido si permitan conciliar el trabajo con el cuidado del hijo. Habrá que observar, además, que en la propia concesión de la excedencia o en los convenios colectivos no existan pactos de no concurrencia o competencia desleal que prohíban a quien solicita la excedencia, por ejemplo, trabajar en otra empresa del mismo sector o de la competencia. ¿SE PUEDE PEDIR EL PARO ESTANDO EN EXCEDENCIA? No es posible, ya que la excedencia no se considera situación legal de desempleo, (pérdida del empleo de carácter involuntario) necesaria para acceder a prestaciones y subsidios. ¿CÓMO AFECTA A LAS FUTURAS PRESTACIONES POR DESEMPLEO EL PERIODO DE EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJOS? Puede darse la situación de que el trabajador, poco después de reincorporarse tras volver de la excedencia, sea despedido. En este caso, a la hora de computar el periodo cotizado no se tendrá en cuenta el tiempo de excedencia, para que así no se vea minorado la prestación por haber estado de excedencia, y se tendrán en cuenta las bases de cotización del periodo anterior a la excedencia. Ejemplo: Ana lleva trabajando en una empresa desde hace 10 años. En el 2013 es madre y solicita el 1-7-2013 la excedencia por cuidado de hijo. En junio de 2015 se reincorpora y al día siguiente la empresa cierra despidiendo a todos los trabajadores. En una situación sin excedencia para contar el tiempo que Ana tendría de paro se tendría en cuenta las cotizaciones de los últimos 6 años desde que pide el paro, y las cotizaciones de los últimos 180 días para ver la cuantía. Pero como Ana ha estado de excedencia por cuidado de hijo, para contar esos 6 años y estos 180 días es como si no hubiese paso el tiempo mientras estuvo de excedencia, y se tendrán en cuenta las cotizaciones de los 6 años y los 180 días anteriores al 1-7-2013 que es cuando inició la excedencia. LAS COTIZACIONES A LA SEGURIDAD SOCIAL DURANTE LA EXCEDENCIA Mientras dura la excedencia la empresa deja de cotizar por el trabajador, pero este periodo de excedencia se considerará como una situación asimilada al alta a efectos de las prestaciones de la Seguridad Social durante los primeros 2 años de excedencia (30 meses si se es familia es familia numerosa u 36 meses si es familia numerosa de categoría especial) a efectos de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad. Es decir que no se está cotizando realmente, pero es como si se estuviese cotizando para estas prestaciones en concreto. También queda garantizada la prestación de asistencia sanitaria durante el periodo de excedencia. FIN DE LA EXCEDENCIA: EL DERECHO A VOLVER Mientras se está en esta situación de excedencia el trabajador tiene derecho a: Durante el primer año, reserva de su mismo puesto de trabajo. El trabajador podrá volver a su mismo puesto de trabajo durante el primer año de excedencia. En el caso de ser familia numerosa o familia numerosa de categoría especial la reserva será durante 15 y 18 meses respectivamente. A partir del primer año, podrá volver a su un puesto de trabajo de su mismo grupo profesional o categoría equivalente, una vez pasado el plazo anterior de reserva del puesto. A diferencia de la excedencia voluntaria, en la que solo se tiene un derecho de reingreso preferente si hay vacantes, en las excedencias por cuidado de hijo el trabajador tiene asegurado volver a la empresa, ya sea en su puesto o en uno equivalente. LA SOLICITUD DE REINGRESO Aunque legalmente no está establecido que el trabajador tenga que avisar a la empresa de su voluntad de reincorporarse es conveniente hacerlo por escrito, dando a la empresa un preaviso de 15 días. Es conveniente mirar el Convenio Colectivo, por si establece algún requisito a la hora de solicitar el reingreso. Al regresar a la empresa no se tiene derecho a vacaciones ni a la parte proporcional de las pagas extra por el periodo que no se ha trabajado efectivamente. Este derecho se empieza a generar desde el momento que se vuelve a trabajar. Si la empresa se niega a reincorporar al trabajador, debe de considerarse esa negativa como un despido nulo, por lo que el trabajador debe iniciar inmediatamente acciones para no perder sus derechos. El derecho a reincorporarse del trabajador es incondicionado y automático y la empresa no se puede amparar en que en ese momento no existan vacantes, tal y como ha señalado el Tribunal Supremo (STS 21-2-2013): “La excedencia por cuidado de hijo garantiza al trabajador el derecho a la reserva del puesto de trabajo en la empresa, no nos encontramos ante un derecho potencial o expectante que depende de la existencia de vacantes en la empresa, sino ante un derecho ejercitable en el momento en que el trabajador excedente solicita su reincorporación a la empresa, al tener ésta la obligación de reservarle (conservarle) su puesto de trabajo durante el primer año o un puesto del mismo grupo profesional o categoría equivalente si la excedencia se prolonga transcurrido el año, de manera que la negativa empresarial al reingreso alegando la inexistencia de vacante, lleva como consecuencia que la decisión empresarial sea calificada como un despido, sin necesidad de considerar si existe o no puesto vacante, ya que el puesto de trabajo del excedente, en los términos ya indicados ha de existir por imperativo legal.” NORMATIVA: Artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores Artículo 46. Excedencias. 3. Los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a 3 años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa. También tendrán derecho a un periodo de excedencia, de duración no superior a 2 años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida. La excedencia contemplada en el presente apartado, cuyo periodo de duración podrá disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa. Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo periodo de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando. El periodo en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente. No obstante, cuando el trabajador forme parte de una familia que tenga reconocida oficialmente la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de quince meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de dieciocho meses si se trata de categoría especial. |
