LA PIRENAICA DIGITAL

NOTICIAS LABORALES Y DE SEGURIDAD SOCIAL


¿CÓMO SE COMPUTAN LOS PERÍODOS DE REFERENCIA PARA SABER SI SE DEBE ACUDIR A UN DESPIDO COLECTIVO?


SUBCRÍBETE AL BOLETÍN DE NOTICIAS DE LA PIRENAICA, ENVIANDO TU DIRECCIÓN DE CORREO -->

Seguir a @PIRENAICADIGITA


¿CÓMO SE COMPUTAN LOS PERÍODOS DE REFERENCIA PARA SABER SI SE DEBE ACUDIR A UN DESPIDO COLECTIVO?

Pablo Bernal - Socio fundador en Everfive Abogados

- En el supuesto analizado se enjuicia el caso de una empresa que, a lo largo de los últimos años, venía practicando tandas de despidos por debajo de los umbrales

- Si el gobierno no vuelve a prorrogarlos, los ERTE’s finalizarán en el mes de mayo, y unos meses más tarde, los compromisos de empleo que traen consigo.

Será sin duda un momento crucial en el que muchas empresas no tendrán más remedio que reducir sus plantillas. En este sentido, y en relación con la evolución jurisprudencial más reciente sobre el cómputo de los umbrales, conviene analizar la Sentencia de 09-12-2020 del TS, convalidando la sentencia del TJUE de 11-11-2020 (Doctrina Marcleam), que nos ofrece una certeza y alguna duda.

Así, la trascendencia de la citada sentencia del TS no está tanto por el sentido del fallo (absolutorio para la empresa y confirmatorio de la sentencia de instancia, dictada por la AN, el 31-01-2020), sino en el hecho de que el TS, reunido en Pleno, ha afrontado la aplicación, en sus propios términos, de la doctrina Marcleam.

Como sabemos, en periodos de crisis, las empresas afrontan reestructuraciones más o menos “programadas” de su plantilla, debiéndose ajustar a las normas establecidas en el ET. Concretamente, en el artículo 51 se regulan los mecanismos a los que empleadores y trabajadores deben someterse, en materia de despidos colectivos.

En este sentido, según nos impone el primer párrafo del artículo 51.1 ET los empleadores deben tener en cuenta que deberán llevar a cabo un despido colectivo, cuando las extinciones de contratos superen, en un periodo de tiempo 90 días, un porcentaje determinado de la plantilla –los conocidos como umbrales del despido colectivo– de la empresa o del centro de trabajo:

- 10 trabajadores en empresas que ocupen menos de 100 trabajadores

- el 10% en aquellas empresas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores;

- 30 extinciones en aquellas empresas que ocupen más de 300 trabajadores.

Por lo tanto, alcanzado o superados tales umbrales, no procede realizar despidos individuales, sino que la empresa debe acometer la negociación colectiva establecida en el artículo 51 ET, con una grave consecuencia en el caso de no hacerlo así: los despidos realizados de forma individual, que supongan una superación de los umbrales establecidos por la norma, serán declarados nulos, al entenderse que la empresa ha vulnerado el proceso de negociación establecido por el artículo 51 ET.

A lo anterior hay que añadir además que el último párrafo del artículo 51.1 ET, contiene una regla antifraude de difícil interpretación, que establece lo siguiente:

“Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.”

Por lo tanto, habría dos conceptos jurídicos a discernir:

(i) Qué se debe de entender y como debe interpretarse el llamado periodo de 90 días del párrafo primero del artículo 51.1 ET, en el que se pueden acometer despidos individuales por debajo de umbrales (es decir, si el cómputo había que hacerse hacia atrás, hacia adelante o en ambos sentidos)

(ii) Qué debemos entender por periodos sucesivos de 90 días de la cláusula antifraude del último párrafo del mismo artículo.

El TS, en una Sentencia anterior, de 11-1-2017 pareció resolver de manera definitiva la interpretación de los conceptos, y, entendemos, trató precisamente de conjugar los párrafo primero y último del artículo 51.1 ET, indicando que la cuenta había que realizarla computando los despidos individuales ocurridos con anterioridad al despido objeto de análisis, de tal manera que, sólo si en los 90 días anteriores se superaban los umbrales, el despido debía reputarse nulo por inaplicación de las reglas del artículo 51 ET. Ahora bien, en esa sentencia, el TS dejó una puerta abierta al cómputo de los despidos posteriores al analizado, ya que entendía que, siguiendo lo preceptuado en el último párrafo del artículo 51.1 ET, había que hacer un análisis sobre el carácter fraudulento o no de las extinciones contractuales habidas con posterioridad al despido de referencia. De esta manera, si el juez o tribunal que enjuiciase el caso considerara que en los despidos posteriores la empresa había actuado con el ánimo de eludir las previsiones del ET, programando las extinciones de los contratos de trabajo con el fin de no aplicar la figura del despido colectivo, estas extinciones contractuales también deberían computar a los efectos de determinar la superación de umbrales, y todos los despidos deberían ser considerados nulos.

Por lo tanto, con la doctrina anterior, el TS parecía haber resuelto e interpretado los dos extremos en los siguientes términos: El cómputo de las extinciones se debía hacer sólo de los 90 días anteriores al despido, de acuerdo con lo preceptuado en el primer párrafo del artículo 51.1 ET.

Pero se podía también tener en cuenta un cómputo de 90 días hacia adelante si mediaba fraude de ley, de acuerdo con las previsiones del párrafo último del citado artículo, es decir, si se demostraba que el empresario tenía previsto en el conjunto de esos 180 días un número despidos superior a los umbrales.

La sentencia del TJUE de 11-11-2020 trastoca el sistema de cómputo. Dicha sentencia acoge en todos sus términos, la llamada doctrina que algún autor ha llamado “del compás”, según la cual habría simplemente que hacer un análisis meramente cuantitativo de los despidos ocurridos en un único periodo de 90 días seguidos en los que se incluyera la extinción contractual analizada. Así se podrían computar los despidos habidos, por ejemplo, 10 días antes y 80 días después, o 45 días antes o 45 días después.

La novedad incorporada de la doctrina del TJUE respecto a la interpretación que se instauraba con la sentencia del TS de 11-01-2017, es que el cómputo de despidos puede ser hacia adelante y, además, que al analizar esos despidos posteriores habidos en el periodo de hasta 90 días en el que se encuentre el despido de referencia, no se va a requerir un análisis de intencionalidad o de fraude de ley del empresario.

La trascendencia de la sentencia del TS, de 09-12-2020, que ahora comentamos, es que se trata de la primera sentencia donde el Alto Tribunal se pronuncia sobre la aplicabilidad de la doctrina sentada por el TJUE, y la hace suya, siendo por ello relevante que, para tal ocasión, se reuniera la Sala IV en su Pleno, dictando la citada sentencia por unanimidad.

Además, tiene mayor relevancia el mencionado pronunciamiento en un periodo de crisis económica, en el que, lamentablemente, cabría esperar procesos más o menos programados de reducciones de plantillas.

En el supuesto analizado se enjuicia el caso de una empresa que, a lo largo de los últimos años, venía practicando tandas de despidos por debajo de los umbrales. La empresa acomete despidos durante el mes de febrero a abril, y posteriormente no hay más despidos hasta los que son objeto de análisis y que ocurren en el mes de octubre. Con posterioridad, y hasta la fecha del juicio tampoco la empresa acomete más despidos. Por lo tanto, estamos ante un supuesto de hecho en el que en los últimos despidos objeto de análisis habrían ocurrido seis meses con anterioridad al despido que se analiza, y sin que haya despidos posteriores.

No obstante, la representación de los trabajadores, lo que vendría a denunciar es que los despidos ocurridos en octubre de 2019 son parte de un ejercicio programado durante todo un año, y vienen a apreciar la existencia de fraude de ley, tratando así de aplicar de una manera muy extensiva la doctrina del TS, en su sentencia de 11-01-2017.

El Pleno del TS hace un análisis pormenorizado de la nueva sentencia del TJUE de 11-11-2020, y la hace suya:

“Teniendo en cuenta, como señala la STJUE de 11/11/2020 referida, que el período de referencia previsto en el art. 1, apartado 1, párrafo 1º, letra a), de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20-7-1998 para determinar la existencia de un despido colectivo ha de calcularse computando todo período de 90 días consecutivos en el que haya tenido lugar ese despido individual y durante el cual se haya producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, en el sentido de esa misma disposición; en el caso en los 90 días posteriores al despido cuestionado no consta que se haya efectuado ninguna extinción y en los 90 anteriores tampoco, pues las últimas (24) fueron el 12-04-2019, por lo tanto, ni en los 90 días consecutivos anteriores, ni en los posteriores se localiza un periodo de mayor número de despidos, pues solo existen los que tuvieron lugar el 18-10-2019,y 3 más también en octubre, por lo tanto, no se alcanzan los umbrales previstos en el art. 51.1 ET para considerar que estamos ante un despido colectivo.”

En definitiva, el TS acoge la sencillez de la regla del “compás”, que pasa por un simple cómputo de despidos anteriores o posteriores al que se analiza y dentro de un único periodo de referencia de 90 días.

Una vez se confirma que el TS hace suya la doctrina del TJUE sobre cómo han de computarse los despidos existentes en un periodo de 90 días, cabe preguntarse si la sentencia del TS también analiza la suerte que deba correr el examen de intencionalidad y la cláusula antifraude del último párrafo del artículo 51.1 ET.

El problema es que en el supuesto de hecho que se plantea no existen despidos posteriores a los que son motivo de análisis, ni en el periodo de 90 días objeto de análisis, ni tampoco en un periodo sucesivo.

Desde luego, en nuestra opinión, no existirá necesidad de análisis de intencionalidad respecto cómputo de los despidos posteriores siempre que estemos ante un primer periodo de 90 días dentro del cual se sitúa la extinción del contrato de trabajo que se analiza, pero habrá que confirmar si el TS mantiene un análisis de intencionalidad respecto los despidos que puedan ocurrir en un periodo sucesivo de 90 días.

En definitiva, conviene aguardar a la evolución de los pronunciamientos, en supuestos de hecho que fueran más controvertidos. Resulta evidente que el TS acoge la doctrina del cómputo hacia adelante sin necesidad de hacer un análisis de intencionalidad del empresario respecto a los despidos posteriores dentro de un periodo de 90 días, y quedaría, en nuestra opinión, por aclarar tras la sentencia del TJUE el juego y la aplicabilidad de la cláusula antifraude y el concepto de períodos sucesivos que recoge el artículo 51.1 en su último párrafo.

FUENTE: https://www.economistjurist.es/articulos-juridicos-destacados/como-se-computan-los-periodos-de-referencia-para-saber-si-se-debe-acudir-a-un-despido-colectivo/