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SENTENCIA DE LA AN DE 10-09-2018 SOBRE IMPUGNACIÓN DEL I CONVENIO DE EMPRESAS VINCULADAS Breve resumen de la sentencia La Sentencia declara ilegal la supresión de la compensación por festivos contenida en el I Convenio de empresas vinculadas Telefónica de España, Telefónica Móviles y Telefónica de Soluciones, para los trabajadores contratados con posterioridad al 1-1-2016 por implicar una doble escala salarial proscrita por el art. 14 y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla. Se desestima la pretensión relativa a la supresión para los trabajadores de nuevo ingreso del premio de vinculación, por estar justificada la diferencia de trato en la preservación de derechos en curso de adquisición. Procedimiento de Impugnación de Convenios seguido por demanda de AST, contra Telefónica de España, S.A.U., Telefónica Móviles España, S.A.U. Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones, S.A.U.» (Letrado Santiago Carrero Bosch) C.I. de Telefónica de España, S.A.U. (no comparece) CC.OO., UGT, CGT, STC- UTS, CO.BAS, Ministerio Fiscal sobre Impugnación de Convenios. ANTECEDENTES DE HECHO Se presentó demanda por AST, sobre, impugnación del I CºCº de Empresa Vinculadas 2015-2018 («Telefónica de España, SAU»; «Telefónica Móviles España, SAU» y «Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, SAU»), en cuanto a su disposición adicional 1ª g) y disposición adicional 2ª. Tercero.- La parte demandante solicita que se declare la nulidad por no ser ajustados a derecho del apartado g) de la disposición adicional 1ª, en cuanto a la exclusión de los trabajadores contratados desde la firma del CºCº, y la disposición adicional 2ª, en cuanto a la derogación del artículo 207 de la N.L. únicamente para los incorporados desde el 1-1-2016, del I CºCº de Empresas Vinculadas y su prórroga, por conculcar la legalidad vigente. En sustento de tal pretensión alegó que el apartado g) de la disposición adicional 1ª en cuanto a su aplicación a los contratados antes de la firma del Convenio y disposición adicional 2ª en cuanto a la derogación del artículo 207 de la N.L. únicamente para los incorporados a partir del 1-1-2016, adolecen de nulidad por suponer un trato desigual no justificado, en contra del principio de igualdad ante la Ley establecido en el art. 14 de la Constitución, en relación con lo dispuesto en los artículos 9.2 y 35 de la Constitución, así como el 4.2.c) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, si bien la fecha de antigüedad en la empresa no se encuentra considerada como un elemento discriminatorio, pero sí de trato desigual no justificado. STC, CGT y COBAS, se adhirieron a la demanda. CC.OO. se opuso a la demanda y alegó que no hay trato desigual ni doble escala salarial, y en cuanto al premio por servicios prestados en el convenio se, ¡mantienen la expectativa de derecho de aquellos trabajadores que pertenecían a la empresa antes de 1-1-2016. UGT se opuso, a la demanda. Alega que el premio por prestación de servicios no es salario sino un premio de permanencia en la empresa, especificó que la facultad premial de las empresas es franquista y paternalista, no retribuye trabajo y añadió que para la percepción se debía acreditar que no ha habido sanción grave, y que si bien el Convenio lo suprime con carácter general, el convenio lo mantiene para aquellas personas que lo venían disfrutando respeta la expectativa de derecho; en cuanto a la compensación por festivos refirió que los trabajadores contratados con posterioridad al 1- - 2016 no han sufrido la pérdida de los festivos suprimidos (18 de julio y 19 de marzo). Telefónica de España, S.A.U., se opuso a la demanda Telefónica Móviles España, S.A.U. y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones, S.A.U. alegan la excepción de falta de legitimación pasiva «ad procesum» y «ad causam», en cuanto al fondo, se opusieron a la demanda, adhiriéndose a las manifestaciones de Telefónica de España, S.A.U. Cuarto.- Los hechos controvertidos fueron los siguientes: - El Convenio impugnado es el primero de empresas vinculadas en el que se integran las 3 codemandadas; su objetivo es su homogenización de las condiciones laborales de las 3. - Consecuencia de la supresión se refleja en el acuerdo de la Comisión Negociadora del convenio. Por Telefónica se decide compensar 0,1333 de retribución salario base, retribución por tiempo y cargo se paga en las pagas extras. - Las dos empresas codemandadas sus trabajadores disfrutaron de ese derecho. - El premio de servicios prestados tiene naturaleza no salarial según Sentencias de la AN de 2-4-2002 y del TS de 22-7-2003. - La mayoría de los trabajadores han liquidado el premio. Hechos pacíficos: - El acuerdo del Consejo de Ministros de 21-12-1977 suprime las fiestas del 18 de julio y 19 de marzo, reduciendo a 11 las fiestas. - El premio de servicios prestados retribuye prestación de servicios siempre que no se sancionará al trabajador por falta muy grave a los 35 y 40 años por 3 meses cada uno. - La Disposición Adicional 2ª del convenio decide liquidar el premio, deroga el artículo 207 de la N.L. y posibilita que cobren la parte devengada, manteniéndose a quien no quiera cobrar parte, la expectativa de derecho. - El número de trabajadores afectados serían 422. Hechos probados Primero.- El proceso afecta al derecho de los trabajadores de la empresa demandada «Telefónica de España, S.A.U.», incorporados a la misma desde la firma del Convenio el 25-11-2015, o desde su vigencia, el 1-1-2016, siendo el número de trabajadores afectados 422, con centros de trabajo ubicados en todas las Comunidades Autónomas de España. Segundo.- El día 21-1-2016 fue publicado en BOE número 18 el I CºCº de Empresas Vinculadas, entre «Telefónica de España, S.A.U.» Telefónica Móviles España, S.A.U y «Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones, S.A.U que fue suscrito el 25-11-2015. El día 4-2-2017 se publica la prórroga y modificación del Convenio referido. Tercero.- Compensación por festivos suprimidos. Desde mediados de los años setenta, los trabajadores venían disfrutando de 2 días más festivos al año, cuya denominación procedió a suprimirse por encontrarse relacionada con el régimen preconstitucional. Aunque se eliminó la denominación por su connotación, por acuerdo entre la representación de los trabajadores y la empresa se incluyó una compensación económica en las gratificaciones extraordinarias, que pasó a denominarse «compensación por festivos suprimidos». Así en el artículo 79 de la N.L., vigente hasta la aprobación del I CºCº de Empresas Vinculadas, incluía expresamente este concepto en el apartado dedicado a las pagas extraordinarias, con el siguiente tenor literal: «Se abonará a todos los empleados una gratificación extraordinaria en el mes de Julio y otra en el de Diciembre, por un importe equivalente a una mensualidad, entendiendo como tal la retribución que se tenga asignada en el propio mes en que se abona en concepto de sueldo, complemento por antigüedad, gratificación por cargo o función y plus de residencia, en su caso. Queda exceptuado en todo caso el plus familiar, ayuda infantil y ayuda escolar. Dichas gratificaciones se percibirán en proporción al tiempo de servicios efectivamente prestados durante el primer o segundo semestre natural respectivamente y a la duración de la jornada realizada, en los casos de jornada reducida, teniendo en cuenta que no se considerará interrupción del servicio aquella que, cualquiera que sea su causa, tenga una duración inferior a treinta días naturales. Asimismo, se abonará a todos los empleados una gratificación extraordinaria, durante el mes de febrero de cada año, por los beneficios obtenidos por la Empresa en el año inmediatamente anterior. La cuantía de dicha gratificación se calculará en idéntica forma que las dos gratificaciones antes expresadas y se abonará en proporción al tiempo de servicios efectivos, y en caso de jornada reducida, en proporción a la duración de la misma, efectuados por el empleado en dicho año inmediatamente anterior. En las gratificaciones extraordinarias de Julio y Diciembre se incluirá la compensación por festivos suprimidos.» En el CºCº actual en la disposición adicional 1ª letra g) se mantiene igualmente dicha previsión, pero únicamente para los trabajadores y trabajadoras existentes en la empresa a la fecha de la firma del Convenio, el 25-11-2015, eludiendo el percibo de esta cantidad para los contratados con posterioridad en los siguientes términos: «Disposición adicional 1ª. Conceptos retributivos. Continuarán aplicándose en TdE adicionalmente a los conceptos retributivos referidos en el Capítulo IX del presente convenio, los siguientes: g) Compensación por festivos. Los empleados de TdE que vinieran percibiendo con anterioridad a la firma del presente CºCº la denominada «compensación por festivos suprimidos» en las gratificaciones extraordinarias de julio y diciembre, mantendrán su percepción a título personal en los términos que actualmente se viene percibiendo. Este complemento no será compensable ni absorbible. Cuarto.- La disposición adicional 2.ª aplicable TdE del Convenio se refiere al premio de servicios prestados. Dicha disposición adicional fue nuevamente redactada por el Acuerdo de prórroga del convenio obedeciendo al siguiente tenor: «Disposición adicional 2ª. Premio servicios prestados. Se modifica la disposición adicional 2ª referente a premio de servicios prestados con el fin de abrir un plazo extraordinario entre el 1-12-2017 y el 31-1-2018, abierto exclusivamente para los nacidos en 1965, en los que podrán solicitar la percepción de una cantidad en concepto de Premio de Servicios Prestados para compensar su expectativa del percibo del mismo con la misma proporcionalidad y cuantía que les hubiera correspondido si lo hubieran solicitado dentro del período que se estableció en el momento de la firma del CEV. En consecuencia, quedan excluidos aquellos empleados que no lo hubieran solicitado en el plazo original pero que hayan percibido el premio en activo por haber cumplido los 25 o 40 años de servicio con posterioridad a 1-1-2016. De esta forma la disposición adicional segunda quedaría redactada como sigue: «Premio servicios prestados. La N.L. de Telefónica, texto refundido de los Convenios colectivos vigentes hasta el año 1992, de los artículos vigentes en ese momento de la Reglamentación Nacional del Trabajo de 1958 y del Reglamento de Régimen Interior de 1964, contiene algunas disposiciones que responden a criterios y necesidades propias de la realidad social vigente en épocas pasadas. Entre estas medidas se encuentra el Premio de Servicios Prestados regulado en el artículo 207 de la N.L., incluido en el capítulo XV Premios y sanciones, en el que se establece lo siguiente: “Se otorgará a todos los empleados que hayan trabajado efectivamente en la Empresa durante un período de 40 años, sin que se considere interrupción los permisos sin sueldo inferiores a tres meses y sin que medie sanción por falta muy grave. Este premio llevará aparejada una dotación económica equivalente a seis mensualidades completas, fraccionándose su devengo en dos partes iguales, una a los 25 años de servicio y otra a los 40, salvo que se opte por su percibo a los 40 años. Igualmente se acreditará el citado premio al empleado que acceda a la situación de jubilación con 35 años de servicio y en las mismas condiciones anteriormente exigidas o cuando se haya declarado al empleado con dicha antigüedad en situación de incapacidad permanente absoluta o a sus derechohabientes en caso de fallecimiento.” Se trata, por tanto, de un premio vinculado a la prestación efectiva de servicios durante los períodos que en el mismo se establecen y a la ausencia de faltas muy graves, que se percibe sólo, cuando concurren esas circunstancias. De esta forma, a partir de 1-1-2016, los empleados que pertenezcan a la plantilla de TDE en esa fecha, podrán solicitar durante el primer trimestre del año 2016 la percepción de una cantidad en concepto de PSP para compensar su expectativa en el percibo del mismo, con la siguiente proporcionalidad: - Para los que tengan menos de 25 años de servicio, una veinticincoava parte por cada año de servicio de tres mensualidades, - Para los que hayan percibido la mitad del premio y tengan más de 25 años de servicio, percibirán una quinceava parte de tres mensualidades por cada año transcurrido desde la percepción del anterior premio. En ambos casos se prorratearán los periodos inferiores al año, se abonará en el primer trimestre de 2016 y con el percibo de dichas cantidades, se considerarán liquidadas las expectativas generadas. Adicionalmente y de forma extraordinaria, entre el 1-12-2017 y el 31-1-2018, se abrirá un plazo exclusivo para aquellos empleados nacidos en 1965, en el que podrán solicitar, si no lo hubieran hecho en primer período establecido, la percepción de una cantidad en concepto de PSP para compensar su expectativa del percibo del mismo. Los requisitos para su percepción, proporcionalidad y cuantía a liquidar serán exactamente los mismos que le hubieran sido de aplicación y hubieran tenido derecho a percibir si lo hubieran solicitado en el primer trimestre de 2016. La cantidad que corresponda será liquidada en la nómina del mes de febrero de 2018. Aquellos empleados que no manifiesten su voluntad de liquidar el premio, mantendrán a título personal el derecho a percibirlo si se llegan a dar las circunstancias establecidas en el citado artículo y en las condiciones del mismo. Queda derogado expresamente el artículo 207 de la N.L. de Telefónica de España.» Quinto.- El acuerdo del Consejo de Ministros de 21-12-1977 suprimió las fiestas del 18 de julio y 19 de marzo, reduciendo a 11 las fiestas. Sexto.- La parte demandante acudió a la Comisión de interpretación y vigilancia del CºCº y a la Comisión paritaria de negociación permanente del CºCº, con el fin de evitar la interposición del presente conflicto colectivo punta. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso. Segundo.- Los hechos probados, o bien se trata de hechos conformes o se obtienen de las fuentes de prueba. Tercero.- Se impone resolver en primer lugar lo alegado por «Telefónica Móviles España, S.A.U.» y «Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones, S.A.U.» la excepción de falta de legitimación pasiva, tanto «ad procesum» como «ad causam». La excepción alegada no puede tener favorable acogida toda vez que encontrándonos ante un procedimiento de impugnación convenio de colectivo. Cuarto.- La presente impugnación solicita la nulidad de determinados preceptos del CºCº y por ende de su prórroga, que, a criterio de la parte demandante, vienen a limitar los derechos de los trabajadores de Telefónica de España por la mera fecha de ingreso de la plantilla en la Empresa, estableciendo diferenciaciones retributivas injustificadas en 2 conceptos: la compensación por Festivos Suprimidos (disposición adicional 1ª apartado g) y el Premio de Servicios Prestados (disposición adicional 2ª). Hemos de recordar la Doctrina que la Sala IV del TS viene manteniendo con relación a las cláusulas de doble escala salarial por razón de fecha de ingreso en la empresa, que aparece resumida en la STS de 9-3- 2017 de la forma siguiente: «La jurisprudencia de esta Sala IV del Tribunal ha mantenido una postura contraria a admitir que el CºCº pueda establecer diferencias retributivas entre los trabajadores basadas exclusivamente en la circunstancia de la fecha de ingreso en la empresa, “... a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas”. El CºCº, como instrumento de regulación insertado en el Ordenamiento jurídico, está facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, pero, en principio, está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el CºCº de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación. En congruencia con ello, hemos rechazado que existiera un trato desigual contrario a Derecho en aquellos supuestos en que la desigualdad retributiva era paralela a diferencias en otras condiciones, características o aspectos de la prestación de los trabajadores comparados. Respecto de la justificación de la diferencia retributiva, hemos aceptado que pueda estar constituida por la garantía de los derechos adquiridos para los trabajadores que, de acuerdo con el régimen convencional aplicable con anterioridad, tuvieran reconocidos o en curso de reconocimiento los correspondientes conceptos. Sin embargo, esa garantía de los derechos adquiridos no se concibe de forma dinámica, como mantenimiento de un régimen jurídico que puede determinar la aplicación en el tiempo de cantidades variables o actualizadas, sino de forma estática; lo que implica que “tiene que limitarse a conservar los derechos ya reconocidos a los trabajadores en el momento en que se produce el cambio normativo, sin que se establezcan ‘dos regímenes de antigüedad diferentes y abiertos al futuro’”. Cabría admitir que a quienes ingresaron antes se les reconozca “un complemento único y no compensable por la cantidad hasta entonces cobrada y que, a partir de ese día, cobrasen igual plus de antigüedad que los de nuevo ingreso, pero lo que no es aceptable es que, a partir de determinada fecha, unos generen un plus de antigüedad por cuantía muy superior al que generan otros trabajando el mismo nº de años”. Y añadíamos que “es rechazable una cláusula de diferenciación que no se limita a conservar una determinada cuantía retributiva ya percibida, sino que instaura, sin que -se insiste- conste justificación, un cuadro doble de complemento de antigüedad con elementos de cálculo dinámicos en cada uno de sus componentes, destinados por tanto a perpetuar diferencias retributivas por el mero hecho de la fecha de ingreso en la empresa”». Dicho lo cual hemos de examinar las concretas pretensiones de la actora: I. En lo que se refiere a la compensación por festivos suprimidos, con arreglo al Convenio impugnado se aplica, tanto a los trabajadores contratados con anterioridad a la supresión de dichos festivos (1-1-1.978), como a los contratados con posterioridad a dicha fecha pero antes del 1-1-2016, a los que no se suprimió festivo alguno, por ello la exclusión de su percepción a los trabajadores de nuevo ingreso supone una doble escala salarial proscrita y contraria al principio de igualdad consagrado en el art. 14 C.E, con arreglo a la doctrina que acabamos de exponer, y la misma carece de cualquier justificación, desde el momento en que se aplica a trabajadores a los que no se privó del disfrute de festivo alguno, por ello debe tener favorable acogida la demanda en este punto. II. En lo que se refiere al Premio de Servicios Prestados, regulado antes de la vigencia del I CºCº de Empresas Vinculadas, en el artículo 207 de la denominada N.L.. La prórroga del I Convenio modifica en parte la redacción original para abrir un plazo extraordinario de solicitud de adelanto de la percepción del premio, si bien en lo sustancial que afecta a la presente demanda, la exclusión de los trabajadores contratados después del 1-1-2016, se mantiene en idénticos términos: Lo primero que observamos es que el precepto convencional cuya nulidad se postula no se ha limitado simplemente a conservar de manera estática el premio por servicios prestados, como derecho adquirido de los trabajadores ingresados antes de 1-1-2016, sino que le atribuye un carácter dinámico, permitiendo a aquellos empleados que no manifiesten su voluntad de liquidar el premio, mantener a título personal el derecho a percibirlo si se llegan a dar las circunstancias establecidas en el citado artículo y en las condiciones del mismo. Llegados a este punto, el siguiente paso lógico es determinar si concurren entonces circunstancias que pudieren justificar este diferente tratamiento de unos y otros trabajadores, de manera razonable, objetiva, equitativa y proporcionada, que supere los parámetros de legalidad que exige la precitada doctrina jurisprudencial, y con arreglo a lo que se exponía hemos de concluir que dicha justificación concurre, por cuanto que se trata de mantener un derecho de los trabajadores en curso de adquisición -lo que con arreglo a la doctrina expuesta justificaría una diferencia de trato- cuya consumación no queda supeditada únicamente a la adquisición de un tiempo de permanencia en la empresa, sino que a dicha antigüedad se le añade la condición de no haber sido sancionado durante dicho tiempo por falta muy grave. Por todo ello, desestimaremos la segunda de las pretensiones de la demanda. Quinto.- Lo razonado en los fundamentos anteriores debe llevar a la estimación parcial de la demanda aplicando la doctrina constitucional, en los supuestos de discriminación normativa -sea de disposición legal ordinaria o pactada-, que impone la llamada «equiparación en lo favorable», de forma que desigualdad de tratamiento ha de corregirse con la eliminación de la disposición que establece el trato peyorativo y la aplicación del tratamiento más beneficioso también al colectivo discriminado. FALLO Estimamos parcialmente la demanda formulada por AST, a la que se han adherido CGT, STC- UTS y Co.Bas, contra «Telefónica de España, S.A.U.», «Telefónica Móviles España, S.A.U.», «Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones, S.A.U.», C.I. de «Telefónica de España, S.A.U.», CC.OO. y UGT, siendo parte el Ministerio Fiscal, declaramos la nulidad por no ser ajustados a derecho del apartado g) de la disposición adicional primera, en cuanto a la exclusión de los trabajadores contratados desde la firma del CºCº del I CºCº de Empresas Vinculadas, entre «Telefónica de España, S.A.U.», «Telefónica Móviles España, S.A.U.» y «Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones, S.A.U.» y su prórroga, por conculcar la legalidad vigente, desestimando el resto de pretensiones contenidas en la demanda. Contra esta sentencia cabe recurso de Casación ante el TS, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la AN en el plazo de 5 días hábiles desde la notificación. Voto particular que formula la Magistrada Dª Emilia Ruiz-Jarabo Quemada I. Discrepo de los razonamientos y el fallo de la mayoría de la Sala y entiendo que, en todo caso, la demanda debió ser estimada íntegramente, declarando la nulidad por no ser ajustados a derecho del apartado g) de la Disposición Adicional 1ª, en cuanto a la exclusión de los trabajadores contratados desde la firma del CºCº, y la Disposición Adicional 2ª, en cuanto a la derogación del artículo 207 de la N.L., y la supresión del premio de servicios prestados, únicamente para los trabajadores incorporados a la empresa desde el 1-1-2016, del CºCº de Empresas Vinculadas, entre «Telefónica de España, S.A.U.», «Telefónica Móviles España, S.A.U.» y «Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones, S.A.U.» y su prórroga, por conculcar la legalidad vigente. II. Mostrando mi conformidad con la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva «ad procesum» y «ad causam» alegadas por «Telefónica Móviles España, S.A.U.» y «Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones S.A.U.», así como con la estimación parcial de la demanda declarando ilegal la supresión de la compensación por festivos contenida en el I Convenio de empresas vinculadas Telefónica de España, Telefónica Móviles y Telefónica de Soluciones, para los trabajadores contratados con posterioridad al 1-12-2016 por implicar una doble escala salarial proscrita por el art. 14 y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla. III. Mi discrepancia se centra en la solución alcanzada por la Sala desestimando la pretensión relativa a la declaración de nulidad de la disposición adicional 2ª del Convenio, en cuanto a la derogación del artículo 207 de la N.L. y la supresión para los trabajadores de nuevo ingreso del premio de servicios prestados, bajo el argumento de estar justificada la diferencia de trato en la preservación de derechos en curso de adquisición. Lo procedente hubiera sido la estimación íntegra de la demanda declarando la nulidad de la Disposición Adicional 2ª del CºCº en cuanto a la derogación del artículo 207 de la N.L., y la derogación del premio de servicios prestados únicamente para los trabajadores incorporados a la empresa desde el 1-1-2016, por conculcar la legalidad vigente. Significando que, el premio de servicios prestados entra dentro del amplio concepto de salario, pues es una retribución que se satisface como remuneración a una larga prestación de servicios y que su única razón de ser es remunerar una notable antigüedad en la prestación del trabajo a la empresa, y se considera salario, de acuerdo con el nº1 del artículo 26 ET, por tratarse de una percepción económica que se recibe precisamente a causa o como consecuencia de la actividad laboral desarrollada. VER SENTENCIA VER OTRAS SENTENCIAS SOBRE TELEFÓNICA |
