LA PIRENAICA DIGITAL

PAGINA DE LA CLASE OBRERA


SENTENCIA DE LA AN DE 12-05-2017


SUBCRÍBETE AL BOLETÍN DE NOTICIAS DE LA PIRENAICA, ENVIANDO TU DIRECCIÓN DE CORREO -->

Seguir a @PIRENAICADIGITA


SENTENCIA DE LA AN DE 12-05-2017 SOBRE CONCEPTO DE REPOSO DOMICILIARIO IMPUESTO TRAS INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA

Declara que el "reposo domiciliario" del paciente es asimilable a la "atención continuada" al paciente, recogida en el convenio, puesto que el reposo, impuesto tras intervención, comporta precisamente que el paciente no haga actividad incompatible.

Resumen:

Reclamándose el derecho al permiso retribuido, previsto en el convenio, cuando se prescriba al paciente, después de una intervención quirúrgica, reposo domiciliario, se desestima la excepción de inadecuación de procedimiento, porque el conflicto no es regulatorio sino interpretativo, lo que no habría sucedido, si se hubiera probado que la CIVCA hubiera excluido del convenio al "reposo domiciliario".

Se estima la demanda, porque el reposo domiciliario comporta necesariamente que un tercero se ocupe del paciente, en este caso el trabajador familiar, puesto que se prescribe reposo domiciliario para que el paciente se recupere, lo cual es incompatible con la realización de cualquier actividad que limite o condicione su recuperación.

No hay incompatibilidad entre "reposo domiciliario" y "atención continuada", porque e presupuesto del reposo es que no se tengan que realizar actividades por el paciente, sin perjuicio, claro está, de las actuaciones fraudulentas o abusivas, que deberán examinarse y probarse caso por caso.

Demanda de CCOO contra UGT, AENA, SA, Enaire Entidad Pública Empresarial (Abogado del Estado), USO sobre Conflicto Colectivo.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se presentó demanda por CCOO contra UGT, AENA, SA, ENAIRE, USO sobre Conflicto Colectivo.

CCOO ratificó su demanda de conflicto colectivo, mediante la cual pretende se declare que procede la concesión del permiso retribuido, previsto en el art. 81.1 del Convenio, cuando se produzca intervención quirúrgica ambulatoria -sin hospitalización- seguida de reposo domiciliario.

Sostuvo que la empresa demandada exige, en estos supuestos, acreditar que el trabajador se ocupa continuadamente de atender al familiar afectado, siendo insuficiente cuando se prescribe reposo domiciliario, señalando que el art. 37.3.b ET, que es una norma de derecho necesario relativo, cuyos derechos mínimos deben respetarse, contempla únicamente el reposo domiciliario.

UGT y USO se adhirieron a la demanda.

Hechos controvertidos:

- La CIVCA ha interpretado reiteradamente que no es lo mismo reposo domiciliario que atención continuada.

- La empresa viene reconociendo el derecho siempre y cuando el médico expresamente indique que el paciente necesita atención continuada o reposo domiciliario.

Hechos pacíficos:

- La CIVCA ha ampliado los supuestos de permisos retribuido cuando hay que acudir a urgencias o realizar pruebas diagnósticas o invasivas.

HECHOS PROBADOS

Varias actas de la CIVCA han tratado sobre el permiso retribuido, regulado en el art. 81 del convenio vigente:

En la reunión de 25-05-2016 se concluyó que se podían pedir los días separadamente, siempre que se justificara suficientemente la necesidad y que el permiso se puede solicitar durante el internamiento.

En la reunión de 9-10-2010 se admitió el derecho a disfrutar permiso cuando se acompañaba a los familiares a los servicios de urgencia.

En la reunión de 23 y 24-12-2010 se conviene que la justificación adecuada, en caso de hospitalización y/o intervención quirúrgica, es aquella que acredita el ingreso hospitalario o la necesidad de atención continuada, durante el período que se solicita el permiso.

En la reunión de los días 19 y 20-11-2014, aplicando ya el convenio vigente, se reconoce el derecho a permiso retribuido tanto para acompañar al familiar al servicio de urgencias, cuanto se le somete a pruebas médicas invasivas.

En la reunión de 7-08-2015 se da la misma respuesta respecto a la necesidad de justificar la hospitalización o la necesidad de atención continuada.

En la reunión de 6 y 7-10-2015 se reitera que la justificación adecuada, en caso de hospitalización y/o intervención quirúrgica, es aquella que acredita el ingreso hospitalario o la necesidad de atención continuada, durante el período que se solicita el permiso.

En la reunión de 10 y 11-03-2016 se vuelve a admitir el derecho por acompañamiento de familiar a urgencias, así como a las pruebas invasivas. - Se reitera también la justificación para los casos de hospitalización y/o intervención quirúrgica antes dicha.

- La empresa demandada reconoce el permiso a los trabajadores, cuando sus pacientes han sido intervenidos quirúrgicamente y se justifica que requieren atención continuada o cuidados domiciliarios.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

TERCERO.- Las empresas codemandadas excepcionaron inadecuación de procedimiento, porque la pretensión de los demandantes es propiamente regulatoria, puesto que intenta introducir en el convenio un supuesto, que no está contemplado en el mismo, con base a la supuesta vulneración del art. 37.3.b ET. Subrayaron, a estos efectos, que en las actas de la CIVCA se había distinguido claramente entre "atención continuada" y "reposo domiciliario", dejando claro que el convenio contempla únicamente la primera.

CCOO, UGT y USO se opusieron a dicha excepción, porque su pretensión es claramente interpretativa, ya que el "reposo domiciliario", previsto en el art. 37.3.b ET, solo es inteligible si se utiliza para atender al paciente, no tratándose, por tanto, de un permiso sin causa.

La Sala considera que el litigio exige despejar si el art. 81.1.c del convenio incluye también las intervenciones quirúrgicas sin hospitalización que precisen "reposo domiciliario" o, por el contrario, requieren obligatoriamente la "atención continuada", como defendieron las empresas demandadas.

Tras la lectura detenida de las actas de la CIVCA, se constata que nunca se debatió sobre si eran equiparables o no los conceptos de "reposo domiciliario" y "atención continuada", limitándose la CIVCA a reproducir, cuando se le preguntaba de qué modo debían justificarse estos permisos, contestaba que

"En caso de hospitalización y/o intervención quirúrgica, es aquella que acredita el ingreso hospitalario o la necesidad de atención continuada, durante el período que se solicita el permiso".

Si no hubiera sido así, si la CIVCA hubiera interpretado el art. 81.1.c del Convenio, concluyendo que el "reposo domiciliario" está excluido del convenio, dicha resolución, al resolver sobre la interpretación o aplicación del convenio, tendría la misma eficacia jurídica y tramitación de los convenios, a tenor con lo dispuesto en el art. 91.4 ET, en cuyo caso la acción pertinente, de considerarse contrario, al art. 37.3.b ET, debería haber sido su impugnación por ilegalidad o, en su defecto, su no aplicación por ilegalidad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 163.4 LRJS.

Como no ha sucedido así, la resolución del litigio obliga a interpretar el precepto, que es uno de los objetivos propios del procedimiento de conflicto colectivo, a tenor con lo dispuesto en el art. 153.1 LRJS, por lo que se desestima la excepción propuesta.

CUARTO.- El art. 37.3. b) ET dice lo siguiente:

b) 2 días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de 4 días.

Dicho precepto ha sido examinado por la jurisprudencia. La sentencia de 25-01-2011 señalaba que

"...el artículo 37.3 del ET no es una norma de derecho necesario absoluto sino de derecho necesario relativo"

"..... En virtud del principio de norma mínima, deben ser respetados todos y cada uno de los mínimos establecidos en la norma legal de derecho necesario relativo, que en nuestro caso es el artículo 37.3 del ET".

La jurisprudencia ha examinado también la relevancia del reposo domiciliario, relacionado con la hospitalización y/o intervención quirúrgica, estableciendo los criterios siguientes:

a).- Si bien «el accidente y la enfermedad... han de tener la suficiente entidad como para poder ser calificadas de "graves"..., en principio, la hospitalización no parece necesitar tal cualidad (ni la ley ni el convenio la mencionan) aunque, desde luego, no la excluyan».

b).- Es un principio general de derecho que donde la norma no distingue no debe distinguir el intérprete, máxime cuando se trata de restringir derechos que la misma establece  y «lo cierto es que la Ley y el Convenio sólo hablan de "hospitalización", sin distinguir entre las causas que la motivan, ni condicionar el disfrute de la licencia a la concurrencia de otro requisito».

c).- De «la literalidad del artículo 37-3-b) del E.T. se deriva, al emplearse el nexo disyuntivo "u"... que la Ley usa un nexo alternativo y de contraposición que indica que basta con que concurra una de esas circunstancias para que nazca el derecho, lo que no ocurriría si hubiese usado un nexo copulativo que exigiría la acumulación de requisitos. Por ello, basta con la hospitalización para que se genere el derecho a la licencia cuestionada, sin que sea precisa la enfermedad más o menos grave... El vigente texto legal acentúa esa solución interpretativa acorde con su tenor literal, al conceder la licencia sin necesidad de hospitalización, cuando por intervención quirúrgica se precise reposo domiciliario ...».

d).- «Es evidente que el permiso en cuestión no puede estar destinado... a "holganza, viajes o asuntos propios" del trabajador, lo que podría constituir claros fraudes o abusos de derecho merecedores del correspondiente reproche empresarial, pero su causa remota tampoco tiene por qué agotarse en el cuidado o atención personal, física y directa al familiar, porque la enfermedad o el ingreso hospitalario de éste puede requerir de aquél otro tipo de dedicación no directamente relacionada con la atención personal, que igualmente pueda justificar la ausencia al trabajo del primero».

e).- El permiso no está previsto «para que el trabajador pueda disfrutar de tres días de asueto, retribuidos, mientras que el familiar hospitalizado ya se encuentra recuperado, o incluso trabajando. Pero aunque, ciertamente, esas situaciones no permitirían seguir haciendo uso, hasta agotarlo, del permiso cuestionado, tal consecuencia no puede ser el resultado del simple alta hospitalaria (no lo regula así el texto del convenio) sino del alta médica, que habría hecho desaparecer la razón última del permiso, justificado por la situación patológica del familiar».

f).- Una elemental interpretación finalística del precepto sitúa la solución del problema -como apunta el Ministerio Fiscal- en la necesidad de atención y cuidados del paciente, por lo que «el permiso por hospitalización de pariente... ha de ser concedido, cuando concurran el resto de los elementos que configuran tal derecho, "con independencia de que dicho familiar siga o no hospitalizado", es decir, sin que el simple parte de alta hospitalaria conlleve de forma automática la extinción o finalización del permiso, máxime cuando el propio precepto reconoce ese mismo beneficio en los supuestos (perfectamente posibles y parangonables con los del mero alta hospitalaria) en los que, tras una intervención quirúrgica sin hospitalización, el familiar del trabajador únicamente precise reposo domiciliario »

g).- La conclusión se refuerza si se tiene en cuenta que usualmente -la experiencia así lo demuestra- el alta hospitalaria no va acompañada el alta médica ni siquiera en los supuestos de cirugía «menor», sino que casi siempre es dada con la recomendación facultativa -expresada o no documentalmente- de que la atención sanitaria recibida vaya seguida de un periodo de reposo , que si es domiciliario de por sí constituye causa independiente del permiso retribuido de que tratamos, por lo que -de no seguirse la tesis que mantenemos-pudiera llegarse a la posible contradicción consistente en que un mismo hecho -el reposo domiciliario - constituyese a la vez causa justificativa del permiso retribuido (si no va precedida de hospitalización) o de la extinción del mismo (si sigue al alta hospitalaria). Aparte de que no se nos ocultan las dificultades de orden práctico que se producirían para acreditar -por el beneficiario del permiso- la persistencia de la gravedad del proceso pese al alta hospitalaria emitida, lo que nos invita a considerar más oportuno presumir la persistencia de los requisitos del permiso -gravedad/reposo domiciliario - si el alta hospitalaria no va acompañada de la correspondiente alta médica".

Así pues, el "reposo domiciliario" está relacionado directamente con la intervención quirúrgica sufrida por el familiar y su finalidad no está referida únicamente a eximir trabajo al paciente, sino también a la necesidad de que repose en casa, lo cual significa exactamente eso, de conformidad con la primera acepción del Diccionario de la RAE, descansar, interrumpir la actividad para recuperarse, lo que se predica lógicamente del trabajo y también de las actividades que se realicen en el domicilio o fuera de él, como limpiar, hacer la compra, cocinar, así como cualquiera otra que pudiera ser incompatible con la recuperación.

Consiguientemente, el presupuesto, para que el reposo domiciliario sea efectivo, es que el paciente cuente con la atención de terceros, en este caso del trabajador, siendo esa la razón de ser del permiso retribuido.

El art. 81.1.c del Convenio dice textualmente lo siguiente:

c) Por accidente o enfermedad graves del cónyuge o pareja de hecho y parientes hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad, 3 días, ampliables a 5 días si el trabajador tuviese necesidad de desplazarse fuera de su residencia.

La intervención quirúrgica se considerará a estos efectos como enfermedad grave, siempre que requiera internamiento del afectado o atención posterior continuada por parte del trabajador.

Estos días de permiso podrán disfrutarse de forma no consecutiva, dentro de los 30 días naturales siguientes al hecho causante y siempre que se acredite que subsiste el mismo.

Este permiso podrá disfrutarse cada vez que se produzca un nuevo hecho causante.

Las empresas codemandadas defendieron que el "reposo domiciliario" no se integra en la noción de "atención posterior continuada del trabajador", regulada en el art. 81.1.c del convenio, por cuanto el "reposo domiciliario" se predica del familiar enfermo, mientras que la "atención posterior continuada" corresponde al trabajador, sin que podamos convenir con dicha interpretación, puesto que el reposo domiciliario, como hemos visto, significa que el paciente debe reposar en su casa de cualquier tarea incompatible con su recuperación, siendo esa la razón por la que se le prescribe, lo cual significa que las tareas, que desempeñaría normalmente en su domicilio, si no tuviera que reposar, deberán realizarse necesariamente por el trabajador que lo asista, puesto que, si no fuera así, el reposo, ligado obligatoriamente a la recuperación de la intervención quirúrgica, sería irreconocible y no tendría sentido.

Por todo lo expuesto, se estima la demanda, porque, cuando se prescribe "reposo domiciliario" tras una intervención quirúrgica, se está recomendando "atención continuada" al paciente, como no podría ser de otro modo, porque si no fuera así, no se le prescribiría reposo.

Todo ello, claro está, sin perjuicio de las eventuales actuaciones fraudulentas, que pudieran producirse, que deberán examinarse y probarse caso por caso.

FALLO

En la demanda de conflicto colectivo, promovida por CCOO, a la que se adhirieron UGT y USO, desestimamos la excepción de inadecuación de procedimiento, alegada por las empresas codemandadas.

Estimamos la demanda de conflicto colectivo, por lo que declaramos que procede el permiso retribuido previsto en el convenio, cuando se produzca intervención quirúrgica -sin hospitalización- seguida de reposo domiciliario y en consecuencia condenamos a AENA, SA y a Enaire Entidad Pública Empresarial a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación ante el TS, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la AN en el plazo de 5 días hábiles desde la notificación.

VER SENTENCIA

http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=8041418

VER OTRAS SENTENCIAS DE TEMAS LABORALES

http://www.lapirenaicadigital.es/SITIO/SENTENCIASLAB.html