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SENTENCIA DEL TC DE 02-02-2017 SOBRE VULNERACIÓN DEL DERECHO DE HUELGA EN TELEMADRID Retransmisión de partido de Champions League en plena huelga general Alegación por el sindicato demandante de que ha habido una sustitución interna de trabajadores al asumir los jefes de departamento el trabajo de sus subordinados, así como en relación con los medios técnicos, al ser utilizados unos que no eran los habituales Recurso de amparo promovido por la CGT contra el Auto del TS de 26-11-2013 que inadmite el recurso de casación para unificación de doctrina contra la Sentencia del TSJ de Madrid de 23-7-2012 desestimatoria a su vez del recurso de suplicación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid de 30-11-2011. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. ANTECEDENTES 1. CGT interpuso demanda de amparo por entender vulnerado los arts. 14, 24 y 28 CE. 2. Los hechos en los que tiene su origen el presente recurso, relevantes para su resolución, son los siguientes: - El 15-9-2010 CGT comunicó a la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid el acuerdo de declaración de huelga en el ente público Radio Televisión Madrid para las 24 horas del día 29 de septiembre. - Se efectuaron distintas propuestas sobre servicios mínimos, no produciéndose acuerdo alguno al respecto y no llegándose a fijar servicios mínimos en dicha entidad. - El día convocado para la huelga, Telemadrid no emitió ninguna programación a excepción del partido de la Champions League con una duración aproximada de una hora y 45 minutos, y ello debido a la ausencia de personal para emitir los programas al estar secundando la huelga. En concreto, en la unidad de continuidad todos los trabajadores secundaron la huelga y ello impedía emitir la publicidad y los programas grabados. Un trabajador que prestaba servicios en control central y en turno de tarde, no secundó la huelga y acudió a trabajar; en el departamento de grafismo el coordinador tampoco secundó la huelga, así como tampoco lo hizo el jefe de estudios. - El día de la huelga la señal que se estaba emitiendo era un cartón anunciando la existencia de la huelga. El día 29 de septiembre a la hora prevista, llegó la señal del partido de la Champions League desde el Estadio y sin locución. Ante tal señal se planteó la posibilidad de emitir el partido dado que había un trabajador en control central. A la vista de ello una vez que llega la señal a la antena de Telemadrid, ese trabajador que prestaba servicios en control central y que tenía por funciones entre otras conmutar señales, envió la señal al locutorio conforme le indicaron y al encontrarse el mismo encendido del día anterior y tras abrir el mismo el vigilante de seguridad. En el locutorio, el locutor, que no estaba en huelga, llevó a cabo la locución. - CGT interpuso demanda por vulneración de derechos fundamentales y tutela del derecho de libertad sindical y de huelga. En su demanda alegaron vulneración del derecho fundamental de huelga directamente relacionado con el derecho de libertad sindical, al entender que a la vista de los acontecimientos descritos se produjo un acto de sabotaje interno de la empresa y de esquirolaje. Afirma el sindicato demandante que se vulneró el derecho de huelga al sustituir a los trabajadores de continuidad que estaban en huelga así como a los de grafismo que también lo estaban, por otros trabajadores que les suplantaron en sus funciones dando lugar a un supuesto de esquirolaje. La demanda fue desestimada por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid de 30-11-2011. - Contra esta Sentencia interpuso CGT recurso de suplicación. Alega el sindicato recurrente que se han utilizado por la empresa medios técnicos no habituales, aunque técnicamente posibles, como la utilización del control central en lugar del departamento de continuidad, la introducción de otra señal teniendo frente a lo habitual dos emisiones distintas entre el canal habitual y el de reserva, y la utilización, requiriendo servicios externos, de una señal de emisión de codificador B, que es una línea de reserva, para poder emitir con la locución y la impresión del logo corporativo oportunos. El recurso fue desestimado por Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 23-7-2012. - Frente a esta Sentencia interpuso el sindicato recurrente recurso de casación para unificación de doctrina que fue inadmitido por falta de contradicción por Auto del TS de 26-11-2013. El sindicato recurrente en amparo alega vulneración de los arts. 14, 24 y 28 CE. El Ministerio Fiscal solicita que se dicte sentencia concediendo el amparo pretendido. En opinión del Fiscal, se produjo la suplantación absoluta de las funciones encomendadas a los trabajadores mediante el empleo de medios inhabituales que solo buscaban el fracaso de la huelga. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. La demanda de amparo se fundamenta en la infracción de los arts. 14, 24 y 28 CE, por entender el sindicato recurrente que durante el día de la huelga general del 29-9-2010 se sustituyeron trabajadores de la empresa de forma interna y conforme a un comportamiento abusivo, y se utilizaron medios técnicos de uso no habitual en la empresa que permitieron la retransmisión del partido de Champions League. Las infracciones de derechos fundamentales alegadas, imputables en primer término al Juzgado de lo Social, lo son asimismo a la Sala de lo Social del TSJ de Madrid y a la Sala de lo Social del TS. La cuestión consiste en resolver si, como sostiene el sindicato recurrente, se vulneró el art. 28.2 CE por haber sido sustituidos los trabajadores huelguistas por trabajadores no huelguistas que realizaron funciones que no le son propias y por utilizar medios técnicos de uso no habitual en la empresa para retransmitir el partido de Champions el día de huelga. El art. 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4-3, sobre relaciones de trabajo establece que: “En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número siete de este artículo”. Se prohíbe así la contratación de trabajadores que pasen a desempeñar las tareas dejadas de realizar por los huelguistas, lesionando, de tal manera los efectos de la medida adoptada por aquéllos, lo que se conoce con el nombre de esquirolaje externo. Este Tribunal ha ampliado la prohibición de esquirolaje a la realización, por trabajadores ya vinculados a la empresa antes de la huelga, de funciones distintas a las que normalmente desempeñan bien utilizando el empresario las facultades empresariales en materia de movilidad, o bien aceptando voluntariamente la realización de servicios distintos. Este Tribunal abordó el problema de la lesión del derecho de huelga por la sustitución de los trabajadores en huelga por otros de nivel superior que no la habían secundado, afirmando que: “la preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del E.T., de la cual son emanación las facultades que le permiten una movilidad del personal, ascensional e incluso peyorativa en su dimensión vertical y temporal como regla en la horizontal, en caso de necesidad y como medidas de carácter excepcional casi siempre. Ahora bien, el ejercicio de tal facultad cuando se utiliza como instrumento para privar de efectividad a la huelga, mediante la colocación de personal cualificado (en algún caso, con título universitario) en puestos de trabajo con una calificación mínima, deja inermes a los trabajadores manuales, cuya sustitución es fácil y puede privarles materialmente de un derecho fundamental, vaciando su contenido esencial. Aquí entra en juego el concepto de lo ‘social’ que significa una acción tuitiva del más débil o desvalido cuando surge un conflicto en el cual la prepotencia del contrario le haría siempre ser el perdedor, para conseguir así la igualdad real y efectiva de individuos y grupos, a la cual encamina el art. 9 de la Constitución y, con ella, la justicia. En definitiva, la sustitución interna, en el supuesto que ahora y aquí nos ocupa, constituye el ejercicio abusivo de un derecho que en principio corresponde al empresario, el ius variandi, con una posibilidad de novación contractual, desde el momento en que su potestad de dirección se maneja con fines distintos a los previstos en el ordenamiento jurídico y en una situación conflictiva, no como medida objetivamente necesaria para la buena marcha de la empresa sino para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo”. Esta doctrina ha sido reiterada posteriormente afirmando que: “la sustitución interna de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. Pero en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo. Por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad (art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977), y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa (art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977). En estos dos supuestos, si los trabajadores designados para el mantenimiento de los referidos servicios se negaran o se resistieran a prestarlos, quedaría justificada su sustitución a tales efectos. No obstante, en la determinación de cuáles son los servicios mínimos esenciales para la comunidad, o cuáles son los servicios de seguridad y de mantenimiento requeridos, debe atenderse a ciertos límites, que impidan interpretaciones restrictivas del derecho fundamental. Si las cautelas frente a un entendimiento restrictivo del derecho de huelga se proyectan incluso sobre la ordenación de los servicios mínimos, no puede resultar incongruente que, en el ámbito que estamos examinando, la prohibición de la sustitución interna constituya el principal límite al ius variandi empresarial en situaciones de huelga. Como ha declarado este Tribunal, y como se repite en la jurisprudencia ordinaria en numerosas resoluciones, la prohibición de la sustitución interna de los trabajadores es consecuente con la necesidad de garantizar la efectividad del derecho fundamental en juego. Por ello, en tanto resulte probado que las funciones de los huelguistas han sido desarrolladas por quienes tenían asignadas otras diferentes en la misma empresa, debe concluirse que se ha lesionado el referido derecho”. Por tanto, conforme a las sentencias reproducidas, para apreciar la vulneración del derecho de huelga es necesaria la sustitución de los huelguistas sin causa habilitante para ello y que esa sustitución se realice recurriendo a un trabajador contratado ex novo o asignado de forma irregular a la tarea del huelguista. 6. Al objeto de determinar si la doctrina constitucional expuesta es o no aplicable al presente supuesto, es preciso recordar que la presunta vulneración del derecho de huelga se produce por la emisión de un partido de la Champions League el día de la huelga. Conforme señala el Juzgado de lo Social, y reproduce el TSJ de Madrid indicando expresamente su “valor de hecho probado”, así como también posteriormente pone de relieve el TS, los trabajadores que no secundaron la huelga y que colaboraron en la emisión del partido, no llevaron a cabo funciones distintas de las que vienen desarrollando habitualmente. Estos son los presupuestos fácticos que constan en las resoluciones recurridas de los que debemos partir: “toda vez que, como ha sido reiterado en numerosas ocasiones, este Tribunal no puede entrar a conocer sobre los hechos que dieron lugar al proceso en que se alega se ha producido la vulneración, tal como se establece en el art. 44.1 b) LOTC”. En atención a lo expuesto, constatado que las resoluciones impugnadas asumen, con valor de hecho probado, que los trabajadores que no realizaban la huelga ese día y que colaboraron en la emisión del partido, no llevaron a cabo funciones distintas de las que vienen desarrollando habitualmente, la alegada vulneración del derecho de huelga por este motivo debe ser rechazada. 7. Ahora bien, el sindicato recurrente no solo considera vulnerado el derecho de huelga porque, a su juicio, los trabajadores no huelguistas realizaron funciones distintas a las que les correspondían, sino también porque Telemadrid ha utilizado medios técnicos no habituales, aunque técnicamente posibles, para emitir el partido de fútbol. En efecto, los trabajadores no realizaron funciones que no les correspondían, pero sí siguieron un procedimiento distinto al habitual. La emisión del partido fue posible a través del codificador B, que se utiliza en casos excepcionales y que constituye una línea de reserva, en lugar de por el codificador A que es el habitual y, por otro lado, la mosca, símbolo de Telemadrid, fue insertada en una máquina sita en el departamento de grafismo en lugar de en continuidad. Se han utilizado, por tanto, medios técnicos con los que contaba la empresa, pero que no son de uso habitual, y se ha seguido un procedimiento diferente al normalmente previsto para poder retransmitir el partido de fútbol el día de la huelga. Como ya señaló el TC, el derecho de huelga es un derecho individual de los trabajadores huelguistas. “Es derecho de los trabajadores colocar el contrato de trabajo en una fase de suspensión y de ese modo limitar la libertad del empresario, a quien se le veda contratar otros trabajadores y llevar a cabo arbitrariamente el cierre de la empresa”. Ningún derecho constitucional, sin embargo, es un derecho ilimitado. “Como todos, el de huelga ha de tener los suyos, que derivan … no sólo de su posible conexión con otros derechos constitucionales, sino también con otros bienes constitucionalmente protegidos”. Como cualquier otro derecho, “el de huelga ha de moverse dentro de un perímetro que marcan, por una parte su conexión o su oposición respecto de otros derechos con asiento en la Constitución, más o menos intensamente protegidos y, por la otra, los límites cuyo establecimiento se deja a la Ley siempre que en ningún caso se llegue a negar o menoscabar su contenido esencial. Este, en principio, consiste en la cesación del trabajo en cualquiera de sus manifestaciones, núcleo que implica a su vez la facultad de declararse en huelga estableciendo su causa, motivo y fin y la de elegir la modalidad que se considera más idónea al respecto, dentro de los tipos afectados legalmente. En tal contexto, también resulta esencial la consecución de una cierta eficacia” Así, señala el TC que: “si bien es cierto que la finalidad de la huelga es la que dicen los demandantes y que la búsqueda de su eficacia de cara a tal finalidad constituye elemento imprescindible del ejercicio del derecho de huelga, no sólo por obvias razones de hecho, sino también como consecuencia del principio que reclama la efectividad de los derechos, también lo es que ello no constituye un valor absoluto al que deba sacrificarse cualquier otro o un principio que legitime cualquier modalidad de huelga o cualquier comportamiento durante su transcurso”. El reconocimiento del derecho de huelga implica el establecimiento de una serie de garantías para evitar que el ejercicio de ese derecho sea restringido por determinadas acciones del propio empresario. De este modo, el Real Decreto-ley 17/1977 incluye importantes limitaciones de la conducta del empresario durante la huelga, entre las que se encuentra, como ya hemos señalado, la prohibición de sustitución de trabajadores huelguistas (art. 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977). La duda que se nos plantea en el presente supuesto es si la utilización de medios técnicos de los que dispone la empresa, pero que no utiliza con carácter habitual, constituye una vulneración del derecho de huelga y puede asimilarse a los supuestos de esquirolaje o sustitución de los trabajadores huelguistas. En este sentido, resulta interesante resaltar que no existe en los ordenamientos de nuestro entorno ninguna previsión que ampare una lectura del derecho de huelga que abarque lo que aquí se pretende. En el presente recurso de amparo, la empresa utilizó medios técnicos de los que disponía, de uso no habitual, para retransmitir el partido de Champions el día de la huelga, y para ello se sirvió de trabajadores no huelguistas que siguieron realizando las funciones propias de su categoría. No nos encontramos, por tanto, ante un supuesto en el que la empresa haya contratado a otros trabajadores para realizar las funciones de los huelguistas, ni en el que el empresario haya modificado las funciones que vienen realizando los no huelguistas. Este TC, atendiendo al objetivo inspirador del art. 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977, ha considerado que constituye un ejercicio abusivo del ius variandi del empresario la sustitución interna de los trabajadores no huelguistas durante la huelga. Sin embargo, en el presente supuesto no estamos ante el ejercicio del ius variandi que corresponde al empresario, pues, los no huelguistas no han desarrollado funciones distintas a las que tienen asignadas, sino ante el ejercicio del poder de organización de los medios de producción con los que se cuenta en la empresa. Durante la huelga el empresario no puede sustituir a los huelguistas por otros trabajadores (art. 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977) y tiene limitado el poder de cierre patronal (art. 12 del Real Decreto-ley 17/1977), pues “es contrario a la Constitución todo tipo de cierre que vacíe de contenido o impida el derecho de huelga”. La decisión de cierre “afecta no solo al personal conflictivo, sino también al personal pacífico, cuyos derechos y cuya libertad resultan gravemente lesionados”. De este modo, el mantenimiento de la actividad productiva durante la huelga, si de una parte es consustancial al ejercicio del derecho de huelga de los huelguistas, de otra es instrumental al del derecho al trabajo de los no huelguistas. En este sentido, hemos señalado también que no obstante la huelga: “deben adoptarse ... medidas de mantenimiento y preservación de los locales, de la maquinaria, de las instalaciones o materias primas, con el fin de que el trabajo pueda reanudarse sin dificultad tan pronto como se ponga fin a la huelga”. Por otro lado, ha de tener en cuenta que el derecho de huelga exige “proporcionalidad y unos sacrificios mutuos”, de manera que si existe una desproporción entre los daños producidos al empresario y los asumidos por los huelguistas, la huelga será calificada de abusiva. Los daños producidos por la huelga “no pueden ir más allá de lo que es razonablemente requerido por la propia actividad conflictiva y por las exigencias inherentes a la presión que la huelga necesariamente implica”. Y ello, porque, ciertamente “la huelga es un derecho de hacer sobre el empresario, colocándose los trabajadores fuera del contrato de trabajo, pero no es, ni debe ser en momento alguno, una vía para producir daños o deterioros en los bienes de capital”. No hay duda de que la libertad del empresario, por lo que respecta a sus facultades de organización y dirección de los trabajadores, queda restringida por el ejercicio del derecho de huelga, mas no hay precepto alguno que, durante este ejercicio, prohíba al empresario usar los medios técnicos de los que habitualmente dispone en la empresa para mantener su actividad. Una actividad que, como se ha dicho, es inherente a la lesividad del ejercicio de la huelga e instrumental al ejercicio del derecho al trabajo de aquellos trabajadores que han decidido no sumarse a la misma. De otra parte, exigir al empresario que no utilice medios técnicos con los que cuenta en la empresa supone imponer al empresario una conducta de colaboración en la huelga no prevista legalmente. La utilización de medios ya existentes en la empresa es compatible con el derecho de huelga y no puede extenderse, por vía analógica, a este supuesto la prohibición prevista en el art. 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977, que se refiere al empleo de los recursos humanos en la empresa, pero no a la utilización de sus recursos materiales y tecnológicos. El respeto al contenido esencial del derecho de huelga comporta limitaciones importantes de la conducta del empresario durante la huelga, entre las que se encuentra, la prohibición de sustitución de los trabajadores huelguistas (art. 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977). Pero ni la Constitución ni la jurisprudencia constitucional obligan a los restantes trabajadores a contribuir al éxito de la reivindicación, pues debe respetarse la libertad de trabajo de aquellos trabajadores que no quisieran sumarse a la huelga, ni obligan al empresario a reducir la actividad empresarial más allá de lo que sea una consecuencia lógica del seguimiento de la huelga por los trabajadores afectados. La efectividad del ejercicio del derecho de huelga no demanda del empresario una conducta dirigida a no utilizar los medios técnicos con los que cuenta en la empresa o a abstenerse de realizar una actividad productiva que pueda comprometer el logro de los objetivos de la huelga, al igual que no obliga a los restantes trabajadores a contribuir al éxito de la protesta, y ello porque lo que garantiza la Constitución es el derecho a realizar la huelga, no el resultado o el éxito de la misma. El empresario tiene que soportar inevitablemente un daño como consecuencia de la huelga derivado de la interrupción de la actividad en que la misma consiste, pero sería desproporcionado exigir al empresario, en supuestos como el presente, que colabore por inacción u omisión al éxito de la huelga. El derecho de huelga aparece configurado como una presión legal al empresario que debe soportar las consecuencias naturales de su ejercicio por parte de los trabajadores que se abstienen de trabajar, pero no se impone el deber o la obligación de colaboración con los huelguistas en el logro de sus propósitos. Asimismo, la utilización por parte de los trabajadores no huelguistas de los medios técnicos de los que dispone la empresa del modo en que lo han hecho en el supuesto enjuiciado, sin realizar funciones de una categoría distinta, ha permitido hacer efectiva la libertad de trabajo que les reconoce el art. 6.4 del Real Decreto-ley 17/1977 y la jurisprudencia constitucional. En consecuencia, en el presente supuesto no ha existido lesión del derecho de huelga. El empresario, en el ejercicio de su poder de organización, ha hecho un ejercicio regular de sus funciones. La emisión del partido fue posible porque en la empresa existían medios técnicos que permitían hacerlo y porque varios trabajadores no secundaron la huelga. Los medios técnicos ya existían —no fueron adquiridos expresamente para hacer frente a los efectos de la huelga— y los trabajadores que no secundaron la huelga no realizaron funciones distintas a las que les corresponden. FALLO El Tribunal Constitucional ha decidido desestimar el amparo solicitado. Voto particular que formula el Magistrado don Fernando Valdés Dal-Ré VER SENTENCIA http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/25242 VER OTRAS SENTENCIAS DE TEMAS LABORALES >http://www.lapirenaicadigital.es/SITIO/SENTENCIASLAB.html
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