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SENTENCIA DEL TC DE 06-11-2024 SOBRE PERMISOS POR NACIMIENTO Y CUIDADO DE MENOR (estima cuestión de inconstitucionalidad) Cuestión de inconstitucionalidad planteada por el TSJ de Cataluña, en relación con el artículo 48, apartados 4, 5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores (E.T.), en conexión con el artículo 177 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). - Principios de igualdad y no discriminación por razón de sexo y de protección de la familia y de los hijos - Hay 2 Votos particulares. - Han comparecido y formulado alegaciones el Gobierno, el fiscal general del Estado y el INSS. Inconstitucionalidad de la regulación legal de los permisos por nacimiento y cuidado de menor que omite la posibilidad de que las madres biológicas de familias monoparentales, trabajadoras por cuenta ajena, puedan ampliar su permiso por nacimiento disfrutando del permiso que correspondería al otro progenitor, caso de existir. Antecedentes El 24-10-2023 tuvo entrada en el registro del TC un oficio del TSJ de Cataluña, al que se acompañaba, junto al testimonio del recurso de suplicación, el auto de 10-10-2023, por el que se acordaba el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad respecto: - del artículo 48, apartados 4, 5 y 6 del E.T., en relación con el artículo 177 de la LGSS, por posible vulneración del artículo 14, del artículo 39, apartados 1, 2 y 4, y del artículo 41 de la Constitución - del artículo 10.2 de la Constitución, en relación con el artículo 3.1 de la Convención de la ONU sobre los derechos del niño, y el artículo 24 de la Carta de los derechos fundamentales de la UE Artículo 3 de la Convención de la ONU sobre los derechos del niño 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. - del artículo 2.4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15-1, de protección jurídica del menor. Artículo 2. Interés superior del menor. 4. En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados. - del artículo 14 de la Constitución, en relación con el artículo 6 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22-3, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Artículo 6. Discriminación directa e indirecta. 1. Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable. 2. Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados. 3. En cualquier caso, se considera discriminatoria toda orden de discriminar, directa o indirectamente, por razón de sexo. FALLO El TC ha decidido estimar la presente cuestión de inconstitucionalidady, en consecuencia, declarar inconstitucionales los artículos 48.4 del E.T. y 177 de la LGSS, con el alcance señalado ALCANCE DEL FALLO Es preciso realizar una precisión en relación con el alcance de la presente declaración de inconstitucionalidad, en tanto que, al vincularse a una omisión del legislador, esto es, al hecho de que la norma no contemple aquello que debió ser necesariamente incluido, la inconstitucionalidad declarada no debe llevar aparejada la nulidad de los preceptos cuestionados. Aunque el artículo 39.1 Ley Orgánica del TC prevé que las disposiciones consideradas inconstitucionales por este tribunal han de ser declaradas nulas, declaración que tiene efectos generales a partir de su publicación en el BOE (artículo 38.1 LOTC), esa vinculación entre inconstitucionalidad y nulidad no es siempre necesaria, quebrando, «entre otros casos, en aquellos en los que la razón de la inconstitucionalidad del precepto reside, no en determinación textual alguna de este, sino en su omisión». Dado que la inconstitucionalidad declarada se produce por la imposibilidad de extender el permiso de nacimiento y cuidado de menor en supuestos como aquel del que trae causa la presente cuestión de inconstitucionalidad, cumple entender que no procede la declaración de nulidad de los artículos 48.4 del ET y 177 de la LGSS, en tanto tal declaración no solo no repararía la lesión del artículo 14 de la Constitución (en relación con el artículo 39), en que la norma incurre, sino que determinaría la expulsión de nuestro ordenamiento jurídico de las normas que reconocen a todos los progenitores los permisos y prestaciones por nacimiento y cuidado de menor. En suma, la apreciación de la inconstitucionalidad de la insuficiencia normativa de los preceptos cuestionados exige el mantenimiento de su vigencia, correspondiendo al legislador, en uso de su libertad de configuración normativa y a la luz de su específica legitimidad, llevar a cabo, a partir de esta sentencia, las modificaciones pertinentes para reparar la vulneración del artículo 14 de la Constitución, en relación con el artículo 39 Sin perjuicio de ello, aunque el Tribunal ha declarado en numerosas ocasiones que no es su tarea la de definir positivamente cuáles sean los posibles modos de ajuste de una ley al texto constitucional, el Tribunal considera necesario precisar que, en tanto el legislador no se pronuncie al respecto, en las familias monoparentales el permiso a que hace referencia el artículo 48.4 del E.T., y en relación con él el artículo 177 de la LGSS, ha de ser interpretado en el sentido de adicionarse al permiso para la madre biológica (16 semanas), el previsto en el segundo para progenitor distinto (10 semanas, al excluirse las 6 primeras). Por otro lado, por exigencias del principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución), no pueden considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en la presente sentencia aquellas que, a la fecha de dictarse esta, hayan sido decididas definitivamente mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada o mediante resolución administrativa firme. También tendrán la consideración de situaciones consolidadas aquellas respecto de las que, a la fecha de dictarse esta sentencia, no se haya presentado la correspondiente solicitud. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Votos particulares Al auto se formuló un voto particular, suscrito por un magistrado, y al que se adhirieron otros 4, en el que se aduce que han recaído al menos 2 sentencias del TS que revocan en su integridad las dictadas por varios TSJ, y que mantienen la plena aplicabilidad del artículo 177 de la LGSS, descartando la existencia de cualquier duda de constitucionalidad o de contradicción con las normas internacionales. Tras recordar la posición de superioridad que ocupa el TS de acuerdo con el artículo 123 de la Constitución argumenta que no cabe apartarse simple y llanamente de su criterio para plantear una cuestión de inconstitucionalidad que ha sido rechazada por dicho órgano. La sentencia cuenta con un voto particular suscrito por 2 magistrados de la Sala en el que se concluye que el recurso debió ser desestimado, confirmando la resolución recurrida del TSJ del País Vasco por la que se concedía a la recurrente, familia monoparental, la prestación por nacimiento y cuidado de menor que hubiera correspondido al otro progenitor. VER SENTENCIA -> https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2024-25523
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