SENTENCIA DEL TJUE DE 12-12-2019

SENTENCIA DEL TJUE DE 12-12-2019. PROCEDIMIENTO ENTRE UN PADRE DE DOS HIJAS Y EL INSS SOBRE COMPLEMENTO DE PENSIÓN QUE PERCIBEN LAS MUJERES QUE HAYAN TENIDO AL MENOS 2 HIJOS

RESUMEN

- WA contra Instituto Nacional de la Seguridad Social

- Petición de decisión prejudicial planteada por Juzgado de lo Social de Gerona

- Norma nacional que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y perciban una pensión contributiva por IP

- No reconocimiento de este derecho a los hombres que se encuentren en una situación idéntica

- Discriminación directa por razón de sexo

Asunto C‑450/18, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de Gerona, en el procedimiento entre WA e Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS),

SENTENCIA

1.- La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 157 TFUE y de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5-7-2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

2.- Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre WA, padre de dos hijas, y el INSS, en relación con la negativa a concederle un complemento de pensión que perciben las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados.

MARCO JURÍDICO

Derecho de la Unión

Directiva 79/7/CEE

3.- A tenor de los considerandos 2º y 3º de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19-12-1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social:

4.- El artículo 1 de esta Directiva dispone:

5.- El artículo 2 de dicha Directiva establece:

6.- El artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva dispone:

7.- El artículo 4 de la Directiva 79/7 tiene el siguiente tenor:

8.- El artículo 7 de esta Directiva establece:

Directiva 2006/54

9.- La Directiva 2006/54 derogó la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9-2-1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, en su versión modificada por la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23-9-2002.

10.- A tenor del considerando 13 de la Directiva 2006/54:

11.- El artículo 1 de esta Directiva establece:

12 El artículo 2, apartado 1, de dicha Directiva dispone:

Derecho español

13 A tenor del artículo 7, apartado 1, de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS):

14.- El artículo 60, apartado 1, de la LGSS establece:

15.- El artículo 196, apartado 3, de la LGSS dispone:

Litigio principal y cuestión prejudicial

16.- Mediante resolución de 25-1-2017, el INSS concedió a WA una pensión por IPA del 100 % de la B.R.. Esta pensión ascendía a 1 603,43 euros al mes más revalorizaciones.

17.- WA presentó una reclamación administrativa previa contra dicha resolución, alegando que, al ser padre de dos hijas, debía tener derecho, sobre la base del artículo 60, apartado 1, de la LGSS, a percibir el complemento de pensión previsto en dicha disposición (en lo sucesivo, «complemento de pensión controvertido»), que representaba el 5 % de la cuantía inicial de su pensión, en las mismas condiciones que las mujeres madres de dos hijos que son beneficiarias de una pensión contributiva de IP en cualquier régimen de la Seguridad Social española.

18 El INSS desestimó la reclamación administrativa previa de WA y confirmó su resolución de 25-1-2017. A este respecto, el INSS indicó que el complemento de pensión controvertido se concede exclusivamente a las mujeres beneficiarias de una pensión contributiva de la Seguridad Social española, madres de al menos 2 hijos, por su aportación demográfica a la Seguridad Social.

19 WA interpuso recurso contencioso contra la resolución de 25-1-2017 ante el Juzgado de lo Social n.º 3 de Gerona, solicitando que se le reconociera el derecho a percibir el complemento de pensión controvertido.

20 El 18-5-2018, el Juzgado de lo Social n.º 3 de Gerona fue informado del fallecimiento de WA, acaecido el 9-12-2017. DC, su esposa, sucedió al difunto como demandante en el litigio principal. El juzgado remitente afirma que, por consiguiente, el abono del complemento de pensión controvertido, en caso de reconocerse, tendría efectos hasta la fecha del fallecimiento de WA.

21 El juzgado remitente señala que el artículo 60, apartado 1, de la LGSS reconoce el complemento de pensión controvertido a las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados, debido a su aportación demográfica a la Seguridad Social, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no disfrutan de este derecho. Dicho juzgado expresa dudas sobre la conformidad de esta disposición con el Derecho de la Unión.

22 Observa, en efecto, que el concepto de «aportación demográfica a la Seguridad Social», contemplado en el artículo 60, apartado 1, de la LGSS, es predicable tanto de mujeres como de hombres, dado que tanto la procreación como la responsabilidad en el cuidado, la atención, la alimentación y la educación de los hijos son predicables de toda persona que pueda tener la condición de madre o de padre. Por consiguiente, la interrupción del trabajo como consecuencia del nacimiento o adopción de los hijos o por el cuidado de los hijos puede perjudicar por igual a hombres y mujeres, con independencia de su aportación demográfica a la Seguridad Social. Desde este punto de vista, considera que el artículo 60, apartado 1, de la LGSS establece una diferencia de trato injustificada en favor de las mujeres y en perjuicio de los hombres que se encuentren en una situación idéntica.

23 En opinión del juzgado remitente, sin embargo, la procreación implica un mayor sacrificio para las mujeres a nivel personal y profesional. De hecho, han de afrontar un período de embarazo y un nacimiento que comporta sacrificios biológicos y fisiológicos evidentes, con el detrimento que comporta para las mujeres, no solo en la esfera física, sino también en la esfera laboral y sus legítimas expectativas de promoción en el ámbito profesional. Por tanto, desde el punto de vista biológico, las disposiciones del artículo 60, apartado 1, de la LGSS podrían justificarse en la medida en que están destinadas a proteger a las mujeres de las consecuencias derivadas del embarazo y la maternidad.

24 En estas circunstancias, el Juzgado de lo Social n.º 3 de Gerona decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

Sobre la cuestión prejudicial

Observaciones previas

25.- Corresponde a este Tribunal proporcionar al órgano jurisdiccional nacional una respuesta útil que le permita dirimir el litigio del que conoce.

26.- En el presente asunto, aun cuando el juzgado remitente ha limitado su cuestión a la interpretación del artículo 157 TFUE y de la Directiva 2006/54, tal circunstancia no obsta para que el Tribunal de Justicia le proporcione todos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que puedan serle útiles para enjuiciar el.

27.- En este caso, el padre de dos hijas, solicitó la concesión del complemento de pensión controvertido, que se añadiría a su pensión contributiva por IPA, sobre la base del artículo 60, apartado 1, de la LGSS.

28.- Procede recordar que están incluidas en el concepto de «retribución» las pensiones que dependen de la relación de empleo que vincula al trabajador con el empleador, con exclusión de las que se derivan de un régimen legal a cuya financiación contribuyan los trabajadores, los empleadores y, en su caso, los poderes públicos en una medida que depende menos de tal relación de trabajo que de consideraciones de política social. De este modo, no pueden incluirse en este concepto los regímenes o prestaciones de seguridad social, como las pensiones de jubilación, regulados directamente por la ley, sin que haya existido ningún tipo de concertación dentro de la empresa o de la rama profesional interesada, y que son obligatoriamente aplicables a categorías generales de trabajadores.

29.- Pues bien, una pensión contributiva de IPA como la percibida por WA, sobre cuya base se calcula el complemento de pensión controvertido, resulta ser una pensión que depende menos de una relación laboral entre trabajadores y empresario que de consideraciones sociales, en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado anterior de la presente sentencia.

30.- Además, el artículo 60, apartado 1, de la LGSS especifica que el complemento de pensión controvertido tiene a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva.

31.- Es cierto que las consideraciones de política social, de organización del Estado, de ética, o las razones de carácter presupuestario que influyeron o pudieron influir en que el legislador nacional estableciese un determinado régimen no pueden prevalecer si la pensión solo afecta a una categoría particular de trabajadores, si está directamente en función de los años de servicio cumplidos y si su cuantía se calcula basándose en el último sueldo.

32.- Sobre este particular, como alega el INSS, no parece que el primero de estos 3 requisitos se cumpla, puesto que los autos que obran en poder del TJ no revelan ningún indicio de que una pensión contributiva de IP, como la controvertida en el litigio principal, solo afecte a una categoría particular de trabajadores.

33.- Por lo tanto, una pensión contributiva de IP de este tipo no está incluida en el concepto de «retribución», ni en el sentido del artículo 157 TFUE, apartados 1 y 2, ni en el de la Directiva 2006/54.

34.- Además, del artículo 1, párrafo 2º, c), de la Directiva 2006/54, en relación con el artículo 2, apartado 1, f), de esta, se desprende que dicha Directiva no se aplica a los regímenes legales regulados por la Directiva 79/7.

35.- En cambio, el complemento de pensión controvertido está comprendido en el ámbito de aplicación de esta última Directiva, por cuanto forma parte de un régimen legal de protección contra uno de los riesgos enumerados en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 79/7, a saber, la invalidez, y está directa y efectivamente vinculada con la protección contra ese riesgo.

36.- En efecto, tal complemento de pensión tiene por objeto proteger a las mujeres que han tenido al menos 2 hijos biológicos o adoptados y que perciben una pensión de invalidez, garantizando que puedan disponer de los medios necesarios con respecto, en particular, a sus necesidades.

37.- En estas circunstancias, procede entender que la cuestión prejudicial planteada pretende, esencialmente, que se dilucide si la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional que, debido a la aportación demográfica de las mujeres a la Seguridad Social, establece el derecho a un complemento de pensión para aquellas que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de IP en cualquier régimen del sistema nacional de Seguridad Social, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión.

Sobre el fondo

38 En virtud del artículo 4, apartado 1, tercer guion, de la Directiva 79/7, el principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, en especial con relación al estado matrimonial o familiar, en lo relativo al cálculo de las prestaciones.

39.- El litigio principal versa sobre el cálculo del importe total de la pensión de IP de un hombre que ha tenido 2 hijas y que solicita percibir el complemento de pensión controvertido.

40.- Según el artículo 60, apartado 1, de la LGSS, habida cuenta de la aportación demográfica de las mujeres a la Seguridad Social, se les concede el complemento de pensión controvertido cuando hayan tenido al menos 2 hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias, entre otras, de pensiones contributivas de invalidez permanente en cualquier régimen de la Seguridad Social. En cambio, los hombres que se encuentran en una situación idéntica no reciben este complemento de pensión.

41.- Por consiguiente, resulta que esta norma nacional concede un trato menos favorable a los hombres que han tenido al menos 2 hijos biológicos o adoptados. Este trato menos favorable basado en el sexo puede constituir una discriminación directa en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7.

42.- Según reiterada jurisprudencia del TJ, la discriminación consiste en la aplicación de normas diferentes a situaciones comparables o en la aplicación de la misma norma a situaciones diferentes.

43.- Procede comprobar si la diferencia de trato entre hombres y mujeres establecida por la norma nacional con-trovertida en el litigio principal se refiere a categorías de personas que se encuentran en situaciones comparables.

44.- A este respecto, la exigencia del carácter comparable de las situaciones no requiere que las situaciones sean idénticas, sino que basta con que sean análogas.

45.- El carácter comparable de las situaciones no debe apreciarse de manera global y abstracta, sino de modo específico y concreto, teniendo en cuenta todos los elementos que las caracterizan, especialmente a la luz del objeto y la finalidad de la normativa nacional que establezca la distinción controvertida.

46.- En cuanto al objetivo perseguido por el artículo 60, apartado 1, de la LGSS de recompensar la aportación demográfica de las mujeres a la Seguridad Social, procede señalar que la aportación de los hombres a la demografía es tan necesaria como la de las mujeres. (OJO AL DATO)

47.- Por consiguiente, la aportación demográfica a la Seguridad Social no puede justificar por sí sola que los hombres y las mujeres no se encuentren en una situación comparable en lo que respecta a la concesión del complemento de pensión controvertido.

48.- Sin embargo, en respuesta a una pregunta formulada por el Tribunal de Justicia, el Gobierno español señaló que el objetivo perseguido por el mencionado complemento de pensión no consiste únicamente en recompensar a las mujeres que hayan tenido al menos 2 hijos por su aportación demográfica a la Seguridad Social. Dicho complemento fue concebido también como medida destinada a minorar la brecha de género existente entre las pensiones de las mujeres y de los hombres, producida como consecuencia de las distintas trayectorias laborales. El objetivo perseguido es garantizar el reconocimiento de pensiones adecuadas a las mujeres que han visto reducida su capacidad de cotización y, con ello, la cuantía de sus pensiones, cuando por haber tenido 2 o más hijos, y haberse dedicado a su cuidado, han visto interrumpidas o acortadas sus carreras profesionales.

49.- Además, el INSS, en sus observaciones escritas, sostiene que el complemento de pensión controvertido está justificado por razones de política social. A tal fin, el INSS aporta numerosos datos estadísticos, que revelan una diferencia entre los importes de las pensiones de los hombres y los de las mujeres, así como, por un lado, entre los importes de las pensiones de las mujeres sin hijos o que han tenido un hijo y, por otro lado, los de las mujeres que han tenido al menos 2 hijos.

50.- A este respecto, en cuanto al objetivo consistente en reducir la brecha de género entre las pensiones de las mujeres y las de los hombres mediante la atribución del complemento de pensión controvertido, procede señalar que el artículo 60, apartado 1, de la LGSS tiene por objeto, al menos parcialmente, la protección de las mujeres en su condición de progenitor.

51.- Ahora bien, por un lado, se trata de una cualidad predicable tanto de hombres como de mujeres y, por otro lado, las situaciones de un padre y una madre pueden ser comparables en cuanto al cuidado de los hijos.

52.- En particular, la circunstancia de que las mujeres estén más afectadas por las desventajas profesionales derivadas del cuidado de los hijos porque, en general, asumen esta tarea, no puede excluir la posibilidad de comparación de su situación con la de un hombre que asuma el cuidado de sus hijos y que, por esa razón, haya podido sufrir las mismas desventajas en su carrera.

53.- En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 66 de sus conclusiones, la existencia de datos estadísticos que muestren diferencias estructurales entre los importes de las pensiones de las mujeres y las pensiones de los hombres no resulta suficiente para llegar a la conclusión de que, por lo que se refiere al complemento de pensión controvertido, las mujeres y los hombres no se encuentren en una situación comparable en su condición de progenitores.

54.- Según la jurisprudencia del TJ, una excepción a la prohibición de toda discriminación directa por razón de sexo, establecida en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7, solo es posible en los casos que se enumeran con carácter exhaustivo en esa misma Directiva.

55.- Por lo que se refiere a estos motivos de excepción, en primer lugar debe señalarse que, con arreglo al artículo 4, apartado 2, de la Directiva 79/7, el principio de igualdad de trato no se opone a las disposiciones relativas a la protección de la mujer por motivos de maternidad.

56.- Sobre este particular, se desprende de la jurisprudencia del TJ que, al reservar a los Estados miembros el derecho a mantener o a adoptar disposiciones destinadas a garantizar esta protección, el apartado 2 del artículo 4 de la Directiva 79/7 reconoce la legitimidad, en relación con el principio de igualdad de trato entre los sexos, de la protección de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después del mismo, por una parte, y de la protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, por otra.

57.- Pues bien, en el caso de autos, el artículo 60, apartado 1, de la LGSS no contiene ningún elemento que establezca un vínculo entre la concesión del complemento de pensión controvertido y el disfrute de un permiso de maternidad o las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto.

58.- En particular, se concede dicho complemento a las mujeres que hayan adoptado dos hijos, lo que indica que el legislador nacional no pretendió limitar la aplicación del artículo 60, apartado 1, de la LGSS a la protección de la condición biológica de las mujeres que hayan dado a luz.

59.- Además, como señaló el Abogado General en el punto 54 de sus conclusiones, esta disposición no exige que las mujeres hayan dejado efectivamente de trabajar en el momento en que tuvieron a sus hijos, por lo que no se cumple el requisito relativo a que hayan disfrutado de un permiso de maternidad. Este es el caso, concretamente, cuando una mujer ha dado a luz antes de acceder al mercado laboral.

60.- Por consiguiente, procede declarar que un complemento de pensión como el controvertido en el litigio principal no está comprendido en el ámbito de aplicación de la excepción a la prohibición de discriminación establecida en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 79/7.

61.- En segundo lugar, según el artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 79/7, esta no obstará a la facultad que tienen los Estados miembros de excluir de su ámbito de aplicación las ventajas concedidas en materia de seguro de vejez a las personas que han educado hijos y la adquisición del derecho a las prestaciones después de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos.

62.- A este respecto, es preciso señalar que, en cualquier caso, el artículo 60, apartado 1, de la LGSS no supedita la concesión del complemento de pensión en cuestión a la educación de los hijos o a la existencia de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos, sino únicamente a que las mujeres beneficiarias hayan tenido al menos 2 hijos biológicos o adoptados y perciban una pensión contributiva de jubilación, viudedad o IP en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social.

63.- Por consiguiente, el artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 79/7 no se aplica a una prestación como el complemento de pensión controvertido.

64.- Por último, debe añadirse que el artículo 157 TFUE, apartado 4, establece que, con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales.

65.- Sin embargo, esta disposición no puede aplicarse a una norma nacional como el artículo 60, apartado 1, de la LGSS, dado que el complemento de pensión controvertido se limita a conceder a las mujeres un plus en el momento del reconocimiento del derecho a una pensión, entre otras de IP, sin aportar remedio alguno a los problemas que pueden encontrar durante su carrera profesional y no parece que dicho complemento pueda compensar las desventajas a las que estén expuestas las mujeres ayudándolas en su carrera y garantizando en la práctica, de este modo, una plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional.

66.- Por consiguiente, debe señalarse que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal constituye una discriminación directa por razón de sexo y, por lo tanto, está prohibida por la Directiva 79/7.

En virtud de todo lo expuesto, el TJ declara:

La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19-12-1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de IP en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión.

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