LA JUSTICIA EUROPEA AVALA QUE LAS EMBARAZADAS NO TRABAJEN DE NOCHE (SENTENCIA DEL TJUE DE 19-09-2018, C‑41/17) Julio Pérez - Faro de Vigo El fallo, extensivo al periodo de lactancia, afianza el derecho a baja, también en jornada parcial, y a una prestación por los riesgos 4 meses después de dar a luz a un niño, Isabel se reincorporó a su puesto de vigilante de seguridad para la empresa Prosegur en turnos rotatorios y variables de 8 horas en el centro comercial As Termas, en la ciudad de Lugo. Parte de la jornada era por la noche. Y la trabajadora estaba dando el pecho a su hijo. Por esa razón solicitó a sus jefes la suspensión del contrato y una prestación económica, acogiéndose al riesgo durante la lactancia recogido por la ley española. Pero la mutua se negó a darle el certificado médico que acreditara la existencia de algún tipo de peligro en su caso y la solicitud acabó en el cajón. Es un requisito imprescindible, según la directiva europea sobre seguridad y salud de las empleadas embarazadas. Sin certificado, no hay baja. La afectada denunció una posible discriminación ante el Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (TSXG), que decidió acudir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) para resolver varias dudas sobre la demanda. - ¿Se puede hablar de trabajo nocturno, aunque sea solo una parte de ese horario? - ¿Se evaluaron bien los riesgos? - ¿Es la trabajadora o la mutua la que deben demostrar que las condiciones laborales "no resultan técnica u objetivamente posibles o no pueden exigirse razonablemente"?. La justicia europea acaba de darle la razón a Isabel y afianza el derecho "a la protección específica" de las trabajadoras embarazadas con este tipo de jornadas. Primero, porque, efectivamente, se trata de un trabajo nocturno. La normativa en vigor no realiza "ninguna precisión sobre el alcance exacto del concepto". No existe, por tanto, ninguna limitación para que el empleo a turnos de la vigilante no fuera considerado de esa manera. La sentencia insiste en la necesidad de que los peligros queden claros a través de un certificado médico. La evaluación "no puede estar sujeta a requisitos menos estrictos" que los aplicados "a todas las actividades que puedan conllevar un riesgo específico para estas trabajadoras". Hay que estudiar la situación "individual" de la empleada y, insiste el TJUE, "determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo". "En el supuesto de que no se haya llevado a cabo dicho examen -añade-, existirá un trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso de maternidad". Lo que sucede aquí, según el tribunal europeo. No hubo "aparentemente" el estudio personalizado de los riesgos ante la negativa de Mutua Umivale y "la interesada sufrió discriminación". EL TJUE deja en manos ahora del tribunal gallego la comprobación de la negativa a la evaluación. RESUMEN DE LA SENTENCIA La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5-7-2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición), y de los artículos 4, 5 y 7 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19-10-1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre la Sra. Isabel, por un lado, y Mutua Umivale, su empresario Prosegur y el INSS, por otro, en relación con la negativa de estos a suspender su contrato de trabajo y concederle la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural. MARCO JURÍDICO Derecho de la Unión Directiva 92/85 En lo que atañe a la evaluación de los riesgos y a la información de los trabajadores sobre dicha evaluación, el artículo 4 de la Directiva 92/85 dispone: «1. Para cualquier actividad que pueda presentar un riesgo específico de exposición a alguno de los agentes, procedimientos o condiciones de trabajo cuya lista no exhaustiva figura en el Anexo I, el empresario, directamente o por medio de los servicios de protección y prevención mencionados en el artículo 7 de la [Directiva 89/391], deberá determinar la naturaleza, el grado y la duración de la exposición en las empresas o el establecimiento de que se trate, de las trabajadoras a que hace referencia el artículo 2, para poder: - apreciar cualquier riesgo para la seguridad o la salud, así como cualquier repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2; - determinar las medidas que deberán adoptarse. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 10 de la [Directiva 89/391], en la empresa o establecimiento de que se trate, se comunicará a todas las trabajadoras a que se refiere el artículo 2, y a las trabajadoras que puedan encontrarse en una de las situaciones citadas en el artículo 2, y/o a sus representantes, los resultados de la evaluación contemplada en el apartado 1 y todas las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo.» En cuanto a las consecuencias de la evaluación de los riesgos, los apartados 1 a 3 del artículo 5 de la Directiva 92/85 establecen: «1. Sin perjuicio del artículo 6 de la [Directiva 89/391], si los resultados de la evaluación mencionada en el apartado 1 del artículo 4 revelan un riesgo para la seguridad o la salud, así como alguna repercusión en el embarazo o la lactancia de una trabajadora a que se refiere el artículo 2, el empresario tomará las medidas necesarias para evitar, mediante una adaptación provisional de las condiciones de trabajo y/o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, que esta trabajadora se vea expuesta a dicho riesgo. 2. Si la adaptación de las condiciones de trabajo y/o del tiempo de trabajo no resulta técnica y/u objetivamente posible o no puede razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados, el empresario tomará las medidas necesarias para garantizar un cambio de puesto de trabajo a la trabajadora afectada. 3. Si dicho cambio de puesto no resulta técnica y/u objetivamente posible o no puede razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados, la trabajadora afectada estará dispensada de trabajo, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales, durante todo el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud.» El artículo 7 de la Directiva 92/85, titulado «Trabajo nocturno», dispone: «1. Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que las trabajadoras a que se refiere el artículo 2 no se vean obligadas a realizar un trabajo nocturno durante el embarazo o durante un período consecutivo al parto, que será determinado por la autoridad nacional competente en materia de seguridad y salud, a reserva de la presentación, según las modalidades fijadas por los Estados miembros, de un certificado médico que dé fe de la necesidad para la seguridad o la salud de la trabajadora afectada. 2. Con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales, las medidas contempladas en el apartado 1 deberán incluir la posibilidad: a) del traslado a un trabajo diurno, o b) de una dispensa de trabajo, o de una prolongación del permiso de maternidad cuando dicho traslado no sea técnica y/u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados.» Directiva 2006/54 En lo que atañe a la carga de la prueba y el acceso a la justicia en supuestos de discriminación directa o indirecta, el artículo 19, apartados 1, de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5-7-2006 establece: «1. Los Estados miembros adoptarán con arreglo a sus sistemas judiciales nacionales las medidas necesarias para que, cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato presente, ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato.» Derecho español La prestación social vinculada al riesgo durante la lactancia natural fue integrada en el ordenamiento español mediante la Ley Orgánica 3/2007, de 22-3, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. El objetivo de la Ley Orgánica 3/2007 es favorecer la integración de las mujeres en el mundo laboral, permitiéndoles conciliar su vida profesional y su vida personal y familiar. La disposición adicional 12ª de dicha Ley Orgánica implicó la modificación del artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8-11, de prevención de Riesgos Laborales, al incluir la protección de la trabajadora y del recién nacido en las situaciones de riesgo que se producen durante la lactancia natural cuando las condiciones de un puesto de trabajo pueden tener repercusiones negativas en la salud de la trabajadora o del menor. El artículo 26 de la Ley 31/1995, que transpone los artículos 4 y 7 de la Directiva 92/85 al Derecho nacional, tiene el siguiente tenor: «1. La evaluación de los riesgos [para la seguridad o la salud de los trabajadores] a que se refiere el artículo 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos. 2. Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del [INSS] o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, esta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos. El cambio de puesto o función se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto. 3. Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el artículo 45.1.d) del E.T., durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado. 4. Lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo será también de aplicación durante el período de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del [INSS] o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo. Podrá, asimismo, declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de 9 meses contemplada en el artículo 45.1.d) del E.T., si se dan las circunstancias previstas en el número 3 de este artículo.» La disposición adicional 18ª de la Ley Orgánica 3/2007 modificó la normativa española para reconocer expresamente el riesgo durante la lactancia natural como una de las situaciones cubiertas por la LGSS. El artículo 135 bis de la Ley General de la Seguridad Social dispone: «Situación protegida A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.» El artículo 135 ter de la Ley General de la Seguridad Social prevé lo siguiente: «Prestación económica La prestación económica por riesgo durante la lactancia natural se concederá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta ley para la prestación económica por riesgo durante el embarazo, y se extinguirá en el momento en que el hijo cumpla 9 meses, salvo que la beneficiaria se haya reincorporado con anterioridad a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su situación.» En lo que atañe al Derecho procesal, el artículo 96, apartado 1, de la LRJS establece: «Carga de la prueba en casos de discriminación y en accidentes de trabajo En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.» FALLO DE LA SENTENCIA El Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara: 1) El artículo 7 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19-10-1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una situación, como la controvertida en el litigio principal, en la que la trabajadora de que se trata realiza un trabajo a turnos en el que solo desempeña una parte de sus funciones en horario nocturno. 2) El artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5-7-2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una situación como la del litigio principal, en la que una trabajadora, a quien se ha denegado la concesión del certificado médico que acredite que su puesto de trabajo presenta un riesgo para la lactancia natural y, por consiguiente, se le ha denegado la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, impugna ante un tribunal nacional u otra autoridad competente del Estado miembro la evaluación de los riesgos que presenta su puesto de trabajo, cuando la trabajadora expone hechos que puedan sugerir que esta evaluación no incluyó un examen específico que tuviese en cuenta su situación individual y que permitan así presumir la existencia de una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido de la Directiva 2006/54, lo que incumbe verificar al tribunal remitente. Corresponde entonces a la parte demandada probar que dicha evaluación de los riesgos contenía efectivamente tal examen concreto y que, por tanto, no se vulneró el principio de no discriminación. VER SENTENCIA VER OTRAS SENTENCIAS DE TEMAS LABORALES |