SENTENCIA DEL TS 05-07-2017

SENTENCIA DEL TS 05-07-2017 SOBRE BASE COTIZACIÓN DESEMPLEO (DESFAVORABLE)

Desempleo. Cálculo de la B.R. cuando el salario se cotiza y cobra por meses de 30 días con independencia del número real de días del mes.

No cabe el acceso a suplicación por afectación general. La cuantía litigiosa es inferior a 3.000 € y no es posible suplicación al amparo del art. 191.3.b) LRJS.

Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el SEPE representado por el Abogado del Estado contra la sentencia de 11-12-2015 del TSJ de Andalucía, Sevilla, en recurso de suplicación, interpuesto contra la sentencia de 9-12-2014, del Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz, en autos seguidos a instancias de D. Eloy contra el SEPE sobre B.R. de prestación de desempleo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 9-12-2014, el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

1º.- El actor, Eloy trabajaba en la empresa Telefónica de España S.A.U. desde el 30-12-1983.

2º. Causó baja en la empresa el 29-9-2012, tras la tramitación de ERE

3º.- Tras solicitar alta en la prestación por desempleo, se dictó resolución por el SEPE el 9-11-2012 estimatoria de la prestación, en la que se reconoce prestación durante 720 días sobre una B.R. diaria de 106,94 €, y efectos desde 30-9-2012 a 29-9-2014.

4º.- Para el cálculo de la B.C. se ha tomado el promedio de las bases de cotización de los últimos 180 días, resultando una base de 106,94 €, reguladora diaria:

Del 1 de marzo al 29 de septiembre cotizó: 19.248,75 €.

El demandante cotizaba por mensualidades de 30 días, independientemente de los días que tuviera el mes, y según el certificado de empresa desglosado sería:

5º.- Presentada reclamación previa el día 9-11-2012, entendiendo que debió computarse los 6 últimos meses completos cotizados, se dicta resolución expresa el 22-1-2012 denegatoria y confirmatoria de la prestación que tiene solicitada.

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, D. Eloy formuló recurso de suplicación y el TSJ de Andalucía, sede en Sevilla, dictó sentencia el 11-12-2015, en la que consta el siguiente fallo:

CUARTO.- Contra la sentencia del TSJ de Andalucía, el Abogado del Estado en nombre del SPEE interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con del TSJ de Andalucía, sede en Sevilla, de 18-3-2015 para el primer motivo del recurso; y con la del TSJ de Andalucía, sede en Granada, de 28-6-2013 para el segundo motivo.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de que «procede la nulidad de lo actuado por falta de competencia funcional de la Sala de suplicación».

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1.- Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, la sentencia de la del TSJ de Andalucía -sede Sevilla- de 11-12-2015, que confirma la de instancia del Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz de 9-12-2014, que estima la demanda formulada en solicitud de reconocimiento de una B.R. para la prestación de desempleo de 108,75 € en lugar de los 106,94 € fijados en la resolución administrativa.

Consta acreditado que al actor se le reconoció el derecho a percibir prestación de desempleo por 720 días el 9-11-2012 y efectos de 30-9-2012 a 29-9-2014. Para el cálculo de la B.R. se tomó el promedio de las bases de cotización de los últimos 180 días, resultando una base de 106,94 €. El demandante cotizaba por mensualidades de 30 días, independientemente de los días que tuviera el mes.

2.- La sentencia recurrida, se plantea de oficio su propia competencia funcional y la posibilidad de inadmitir dicho recurso, pero declara que en la actualidad han entrado numerosos recursos sobre la materia de los que cita 4 de la propia Sala así como de otros TSJ tales como Madrid o Castilla-La Mancha. La sentencia considera que la afectación general es notoria y desestima el recurso de la entidad gestora interpretando el art. 211.1 LGSS en el sentido de que cuando la norma habla de bases de cotización estas son de carácter mensual y los 180 días son el equivalente a 6 meses de 30 días.

3.- Recurre el SPEE en casación para la unificación de doctrina.

SEGUNDO.- 1.- La existencia de contradicción entre las sentencias comparadas deviene irrelevante, teniendo en cuenta que lo que se plantea en el presente recurso es una cuestión de competencia funcional, que, puede ser examinada de oficio por la Sala, aunque no concurra contradicción, puesto que afecta al orden público procesal y a su propia competencia funcional, sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación y "con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar".

2.- Por lo que respecta a la afectación general apreciada por la sentencia recurrida, siendo indiscutible en el caso la falta de cuantía para recurrir en suplicación y la doctrina de esta Sala IV/TS rechazando la existencia de afectación general, debemos examinar y pronunciarnos de oficio sobre este particular y resolver previamente si la sentencia de instancia era recurrible en suplicación por razón de la cuantía.

Atendida la cantidad objeto del litigio, ninguna duda cabe que en el presente caso no era recurrible en suplicación la sentencia de instancia, en razón de que la cuestión litigiosa consiste en una reclamación de cantidad que no excede de 3.000 euros.

Referente a la afectación masiva esta ha señalado que, puede apreciarse en 3 supuestos alternativos:

a) que «fuera notoria»

b) que haya sido objeto de la correspondiente alegación y prueba

c) que el «contenido de generalidad» de la controversia no haya sido puesto en duda por ninguna de las partes.

La apreciación de la afectación general depende de la existencia efectiva de litigiosidad en masa y también de las «características intrínsecas» de la cuestión objeto de debate, lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa, siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen «a todos o a un gran número» de sus trabajadores, lo que en el presente no concurre puesto que los trabajadores afectados son 3 estrictamente, como manifiesta la sentencia recurrida.

Desarrollo literal de esa doctrina, es el siguiente:

a).- "La noción de afectación general o múltiple implica, en primer lugar, una relación cuantitativa, en la que el término final de comparación tiene que ser el nº de trabajadores o beneficiarios potencialmente comprendidos en el ámbito de un posible conflicto, por estar también incluidos en el ámbito de aplicación de la norma, y en la que el término real de referencia es el número de aquéllos que efectivamente se encuentran en una situación litigiosa susceptible de merecer una solución unitaria.

Se exige, por tanto, la existencia de una situación real de litigio sobre la cuestión debatida por parte de todos o un gran número de los trabajadores o beneficiarios comprendidos en el campo de aplicación de la norma, es decir, que es necesario que la interpretación se perciba como controvertida por un grupo significativo de personas y de ahí que la afectación general no puede confundirse con la circunstancia de que la norma sea susceptible de una aplicación en masa, pues en ese caso todos los conflictos de Seguridad Social o, en general, los relativos a prestaciones públicas, como lo es la que aquí se debate, tendrían, sin más, abierto el recurso extraordinario siempre que se cuestionara la interpretación de una norma."

b).- "Se trata, por tanto, de un hecho que como tal debe estar acreditado. Así lo exige el segundo inciso del artículo 189.1.b) de la LPL cuando, después de calificarlo expresivamente como "circunstancia de afectación general", establece que ésta ha de ser alegada y probada en juicio, "salvo que sea notoria o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes".

c).- "La prueba de la afectación general puede realizarse a través de cualquiera de los medios admitidos en Derecho ... La mayor dificultad proviene de la afectación como hecho notorio. Con respecto a este punto, parece claro que el último párrafo del apartado 4 del artículo 85 de la LPL exime a la parte de probar la afectación general, pero no de alegarla, como se requiere en general para los hechos notorios, según conclusión pacífica en la doctrina científica...

Por otra parte, no puede confundirse la notoriedad, con el conocimiento privado u oficial que el órgano judicial pueda tener de la tramitación de litigios sobre una determinada cuestión. Este sería además un dato fundado en un conocimiento extraprocesal no sometido a contradicción y, desde luego, no bastaría para apreciar la afectación general la constancia de la existencia de varios procesos sobre la misma materia, sino que sería necesario que se tratase de un número significativo en orden al ámbito de referencia."

d).- "En resumen, la finalidad del recurso de suplicación es evitar la dispersión en la interpretación y aplicación de la ley, es un recurso que desde este punto de vista debe ser considerado como excepcional y en este caso similar al recurso de casación para la unificación de doctrina, pues como éste se sirve del interés de las partes para lograr un objetivo que trasciende dicho interés.

Pero como el recurso es materia de orden público, no basta que las partes estén conformes, sino que es necesario que en el propio litigio y por lo que consta en los autos la afectación general sea evidente por sí misma, lo que debe controlar el órgano judicial competente.

TERCERO.- Doctrina que aplicada asimismo al supuesto enjuiciado, conduce necesariamente a entender que la sentencia de instancia no era recurrible en suplicación, ni cabe en consecuencia el posterior recurso de casación unificadora, toda vez que no hay constancia de que la cuestión controvertida pudiere afectar a una gran nº de beneficiarios de las prestaciones de desempleo, no obstante señalar la sentencia de instancia que existe afectación general, y la sentencia recurrida que es notoria la afectación general, pues si bien los hechos notorios están exentos de prueba, no lo están de alegación, y en el caso, no consta invocada esa posibilidad.

Por todo ello, las precedentes consideraciones nos llevan a excluir la admisibilidad del presente recurso, que en el actual trámite procesal determina la desestimación del mismo por cuanto, a los efectos que aquí tratamos, la litigiosidad acreditada no ofrece la cualificación de "masiva" que conferiría el acceso al recurso de suplicación y, por ello, al de casación para la unidad de la doctrina. Sin costas.

FALLO: Esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el SEPE, y anular la sentencia de 11-12-2015 del TSJ de Andalucía -sede Sevilla-, en el recurso de suplicación núm.442/2015, para declarar la firmeza de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz de 9-12-2014 en autos seguidos a instancia de D. Eloy contra el SEPE.

VER SENTENCIA

http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8106604

VER OTRAS SENTENCIAS SOBRE DESEMPLEO

http://www.lapirenaicadigital.es/SITIO/RECLAMACION.html