SENTENCIA DEL TS DE 06-03-2018

SENTENCIA DEL TS DE 06-03-2018 SOBRE DERECHO A DISFRUTAR DE JORNADA PARTIDA EN EL RÉGIMEN DE JORNADA INTENSIVA DE VERANO

Recursos de Casación interpuestos por CGT y por STC contra la sentencia de la AN de 19-12-2016, en actuaciones seguidas en virtud de demanda a instancia de la CGT contra Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España SAU, Telefónica Móviles España SAU, Telefónica de España SAU y como partes interesadas CC.OO., UGT, STC, AST, CO-BAS, TO2 y SUMAMOS, sobre conflicto colectivo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- CGT presentó demanda de conflicto colectivo ante la AN en la que, suplica que se declare:

SEGUNDO.- CCOO, UGT, STC-CM, AST, TC2 y SUMAMOS se adhirieron a la demanda.

TERCERO.- El 19-12-2016 se dictó sentencia por la AN en la que consta el siguiente fallo:

CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- CGT es un sindicato de ámbito estatal debidamente implantado en Telefónica Móviles de España, SAU, Telefónica de España, SAU y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, SAU.

- CCOO y UGT ostentan la condición de sindicatos más representativos a nivel estatal y ostentan la mayoría sindical en las empresas citadas.

- STC; AST; TO2 y SUMAMOS son sindicatos estatales con implantación en las empresas reiteradas.

2º.- Telefónica Móviles de España, SAU, Telefónica de España, SAU y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, SAU regulan sus relaciones laborales por su I Convenio, suscrito por ellas mismas, CCOO y UGT.

3º. - El VI Convenio de Telefónica Móviles de España, SAU se publicó en el BOE de 19-06-2013.

- Durante la vigencia de ese convenio Telefónica Móviles realizó nombramientos de secretariado, consultores, jefes de producto y comercialización, jefes de proyectos de desarrollo de servicios y asesores base, a quienes se les concede por esa causa la correspondiente gratificación anual.

- En dichos nombramientos se dispone que, con carácter general, la duración de la jornada laboral será la establecida en el CºCº y su distribución se realizará con la flexibilidad y disponibilidad que el puesto de trabajo y la actividad desempeñada requiera, habitualmente en régimen de jornada partida.

4º.- En las publicaciones de jornada de verano de Telefónica Móviles para los años 2013 a 2015 inclusive, se excluye de la jornada intensiva a los comerciales, que cuentan con regulación específica; los empleados adscritos a Carreras Profesionales y los empleados adscritos a puestos con función gratificada como son los de Consultor, JPC y JPDS, así como los colectivos sujetos a régimen de turnos o que precisen de atención permanente o específica, si bien se reconoce con carácter general la jornada intensiva en el mes de agosto para todos los trabajadores.

5º.- Telefónica Móviles ha concedido la gratificación por función a 240 trabajadores.

6º.- El 19-7-2013 se publicó en el BOE el CºCº de Telefónica de España para los años 2011-2013.

- El 13-5-2013 se publicó en el BOE su prórroga hasta el 31-12-2014.

- Durante la vigencia de ese convenio Telefónica de España realizó nombramientos de secretariado, consultor, asesor base, jefe de proyecto desarrollo de servicios y jefe de producto y comercialización, a quienes se les concede por esa causa la correspondiente gratificación anual.

- En dichos nombramientos se dispone que la duración de la jornada laboral será con carácter general la establecida en el CºCº y su distribución se realizará con la flexibilidad y disponibilidad que el puesto de trabajo y la actividad desempeñada requiera, habitualmente en régimen de jornada partida

7º.- Obran en autos las publicaciones de las jornadas intensivas de verano de las que quedan exceptuados los empleados adscritos a Carreras Profesionales, en sus niveles tanto Dentro como Fuera de Convenio, por las condiciones inherentes a su puesto de trabajo; así como los colectivos sujetos a régimen de turnos o que precisen de atención permanente o específica, si bien se admite con carácter general que todos los empleados realizarán jornada intensiva en el mes de agosto.

8º.- Telefónica de España ha reconocido gratificación por función al menos a 1.053 trabajadores.

9º.- El 27-06-2016 se publicaron los horarios de verano de Telefónica Móviles y Telefónica de España, en los que quedaban exceptuados: Los comerciales, que cuentan con regulación específica. Los empleados que en función de las actividades que realizan perciben un complemento de función gratificada, tales como de secretariado, consultores, jefes de producto y comercialización, jefes de proyectos de desarrollo de servicios y asesores base. Los colectivos sujetos a régimen de turnos o que precisen de atención permanente o especifica.

Podrán también disfrutar de esta jornada durante el mes de Agosto del presente año, los profesionales de Fuera de Convenio y los empleados adscritos a puestos con función gratificada de Asesor Base, Consultor, JPC, y JPDS. El disfrute de esta jornada se realizará manteniendo los criterios de flexibilidad y disponibilidad necesarios y en aquellas unidades donde las necesidades de la compañía lo permitan, siempre que se garantice la plena atención de la actividad.

10º.- Obra en autos y se tiene por reproducido informe de la Inspección de Trabajo, en el que se concluye que el personal que percibe gratificación por función tiene derecho a realizar jornada intensiva en los meses de verano.

QUINTO.- Contra dicha resolución se interpusieron sendos recursos de casación por CGT y por STC.

SEXTO.- El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de interesar la desestimación del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se presentó demanda de Conflicto Colectivo por CGT, ante la AN contra Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España SAU, Telefónica Móviles España SAU y Telefónica de España SAU y como interesados CC.OO., UGT, STC, AST, CO.BAS-, TC 2 y SUMAMOS.

SEGUNDO.- Por la mencionada Sala de lo Social se dictó sentencia el 15-12-2016 cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

TERCERO.-1.- CGT interpone el presente recurso de casación por infracción de normas del ordenamiento jurídico, basándolo en dos motivos.

- vulneración del artículo 3 del Código Civil, en relación con el artículo 73.1.1.2 del CºCº de aplicación.

- vulneración del artículo 37 de la Constitución Española que consagra el derecho a la negociación colectiva, en concordancia con el artículo 3 b) del E.T., en relación con el artículo 79.1.1.2 del CºCº de aplicación.

2.- STC interpone el presente recurso de casación contra dicha sentencia, basándolo en un único motivo, denuncia de infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto de los artículos 73.1.1.1 y 73.1.1.2 del CºCº , en relación con el artículo 82.2 y 3 del E.T. y la Sentencia del TC de 1-7-1992.

3.- Los recursos han sido impugnados por Telefónica de España SAU, Telefónica Móviles España SAU y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones SAU, proponiendo el Ministerio Fiscal la desestimación de los recursos.

CUARTO.-1.- En el primer motivo del recurso, CGT y STC aducen que el artículo 73.1.1.2 del CºCº establece que los trabajadores que realicen función gratificada -los afectados por el ámbito del conflicto colectivo- realizarán jornada partida, estableciendo que los trabajadores afectos a dicho régimen realizarán jornada intensiva del 1 de julio a 31 de agosto, que es el derecho reclamado en este conflicto.

2.- Para una recta comprensión de la cuestión debatida hay que partir de los siguientes datos:

- Durante la vigencia de ese convenio Telefónica Móviles realizó nombramientos de secretariado, consultores, jefes de producto y comercialización, jefes de proyectos de desarrollo de servicios y asesores base, a quienes se les concede por esa causa la correspondiente gratificación anual.

- En dichos nombramientos se dispone que, con carácter general, la duración de la jornada laboral será la establecida en el CºCº y su distribución se realizará con la flexibilidad y disponibilidad que el puesto de trabajo y la actividad desempeñada requiera, habitualmente en régimen de jornada partida.

- Dicha empresa publicó las jornadas de verano para los años 2013 a 2015 inclusive, en las que se excluye de la jornada intensiva a los comerciales, que cuentan con regulación específica; los empleados adscritos a Carreras Profesionales y los empleados adscritos a puestos con función gratificada como son los de Consultor, JPC y JPDS, así como los colectivos sujetos a régimen de turnos o que precisen de atención permanente o específica, si bien se reconoce con carácter general la jornada intensiva en el mes de agosto para todos los trabajadores.

- Durante la vigencia de ese convenio Telefónica de España realizó nombramientos de secretariado, consultor, asesor base, jefe de proyecto desarrollo de servicios y jefe de producto y comercialización, a quienes se les concede por esa causa la correspondiente gratificación anual.

- En dichos nombramientos se dispone que la duración de la jornada laboral será con carácter general la establecida en el CºCº y su distribución se realizará con la flexibilidad y disponibilidad que el puesto de trabajo y la actividad desempeñada requiera, habitualmente en régimen de jornada partida.

- El 27-06-2016 se publicaron los horarios de verano de Telefónica Móviles y Telefónica de España, en los que quedaban exceptuados: Los comerciales, que cuentan con regulación específica. Los empleados que en función de las actividades que realizan perciben un complemento de función gratificada, tales como de secretariado, consultores, jefes de producto y comercialización, jefes de proyectos de desarrollo de servicios y asesores base. Los colectivos sujetos a régimen de turnos o que precisen de atención permanente o especifica.

Podrán también disfrutar de esta jornada durante el mes de Agosto del presente año, los profesionales de Fuera de Convenio y los empleados adscritos a puestos con función gratificada de Asesor Base, Consultor, JPC, y JPDS.

El disfrute de esta jornada se realizará manteniendo los criterios de flexibilidad y disponibilidad necesarios y en aquellas unidades donde las necesidades de la compañía lo permitan, siempre que se garantice la plena atención de la actividad.

- La Inspección de Trabajo emitió informe en el que se concluye que el personal que percibe gratificación por función tiene derecho a realizar jornada intensiva en los meses de verano.

Los artículos de dicho CºCº a considerar para resolver la cuestión debatida son los siguientes:

Artículo 49 b) Gratificaciones por función.

Artículo 73. Jornada.

Artículo 77. normas para el inicio y fin del trabajo.

Anexo X.- Gratificaciones en TdE por cargo y/o función

3.- El artículo 73.1 del CºCº establece dos tipos de distribución de la jornada, jornada continuada y jornada partida, que regula en los apartados 1.1.1 y 1.1.2 respectivamente.

En la regulación de la jornada partida se distingue entre la que se ha de realizar desde el 1 de septiembre al 30 de junio y la que se ha de efectuar del 1 de julio al 31 de agosto, siendo la primera, jornada partida de lunes a viernes, de 8 horas diarias de lunes a jueves y 6 horas los viernes, en total 38 horas y la segunda de lunes a viernes 7 horas diarias de jornada continuada, en total 35 horas semanales.

Es decir que, aunque los trabajadores realicen jornada partida, en los meses de julio y agosto está previsto que se realice jornada continuada de 7 horas diarias, en total 35 horas semanales, jornada que pretenden los promotores del conflicto que se aplique a los trabajadores incluidos en el ámbito del mismo.

Ocurre, sin embargo, que los trabajadores afectados por el conflicto, ostentan los puestos de asesor base, consultor, JPC y JPDS, que reciben gratificación por cargo o función, tal y como resulta del Anexo X del CºCº, al que remite el artículo 49 b) y, en virtud de lo establecido en el artículo 73.1.1,2:

En el último párrafo dispone:

Resulta forzoso concluir, a la vista de la regulación convencional, que los trabajadores a los que afecta el presente conflicto están incluidos en el último párrafo del artículo 73.1.1.2 y, por lo tanto, han de realizar jornada partida, lo que supone la desestimación de este motivo de recurso.

QUINTO.-1.- En el segundo motivo del recurso, CGT aduce con cita de la sentencia del TS de 11-12-2015, que prevalece el CºCº sobre los acuerdos individuales o extraestatutarios, que se deben someter y respetar lo establecido en Convenio.

2.- El motivo no ha de tener favorable acogida ya que, como ha quedado anteriormente consignado, se ha procedido a la interpretación y aplicación del I CºCº de empresas vinculadas a Telefónica de España SAU, Telefónica Móviles España SAU y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones SAU para determinar si los trabajadores incluidos en el ámbito del presente conflicto colectivo, tienen derecho a realizar jornada continuada durante los meses de julio y agosto, no habiéndose procedido a aplicar los acuerdos extraestatutarios que hayan podido ser suscritos entre la empresa y los trabajadores afectados.

FALLO

Esta Sala ha decidido desestimar el recurso de casación interpuesto por CGT y el interpuesto por STC, contra la sentencia de la AN el 19-12-2016, en el procedimiento seguido a instancia CGT, contra Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España SAU, Telefónica Móviles España SAU y Telefónica de España SAU y como interesados CC.OO., UGT, STC, AST, CO.BAS, TC 2 y SUMAMOS, habiéndose adherido a la demanda, en el acto del juicio, CCOO, UGT, STC-CM, AST, TC2 y SUMAMOS, sobre Conflicto Colectivo. Confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

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