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SENTENCIA DEL TS DE 09-01-2019


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SENTENCIA DEL TS DE 09-01-2019.- EL TS AVALA QUE LA INDEMNIZACIÓN DE TRABAJADORES FIJOS Y TEMPORALES SEA DIFERENTE

Ver sentencia -> http://www.poderjudicial.es/search/openDocument/8c567010a4b20bd9/20190221

El TS ha dictado una polémica sentencia, con 7 votos a favor y 5 magistrados que han formulado su discrepancia, por la que avala la discriminación en un Expediente de Regulación de Empleo (ERE) entre empleados fijos, que recibirán una indemnización de 20 días por año trabajado, y los temporales, que no fueron asumidos en el ERE y cobrarán por su despido 12 días por año trabajado.

Se resuelve en el presente litigio si es conforme a derecho la diferente indemnización percibida por los trabajadores fijos y temporales cuya relación se extingue por el cierre de la empresa que inició un procedimiento de despido colectivo, incluyendo a todos los trabajadores fijos y excluyendo a los temporales que terminaron su relación laboral por la finalización del servicio para el que fueron contratados.

Para resolver la cuestión la Sala aplica la doctrina del TJUE que ha establecido que no es contrario al Derecho europeo la normativa española que establece distinta indemnización al terminar el contrato temporal por la conclusión de su objeto y la que fija para la extinción de un contrato fijo por la existencia de causas objetivas sobrevenidas.

Señala que en el presente caso la empresa puso en marcha el despido colectivo para extinguir los contratos de los trabajadores indefinidos, y procedió a la terminación de los temporales acudiendo a la concurrencia de causa válida de terminación, por fin de obra.

Declara que, si bien se está ante un mismo hecho que provoca la extinción de los contratos fijos y temporales, sin embargo, ello no equivale a que el supuesto extintivo sea el mismo, pues el despido colectivo trae su causa en razones objetivas legalmente procedentes, mientras que la finalización de la contrata constituye la causa de terminación natural de un contrato temporal.

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RESUMEN DE LA SENTENCIA

Despido colectivo por terminación de contrata. No hay discriminación por obviar a los trabajadores con contrato para obra o servicio.

Recurso de casación interpuesto por CC.OO. contra la sentencia de 22-2-2018 del TSJ de Asturias, en autos seguidos a instancia de la ahora recurrente contra Telecyl SA, Unisono Soluciones de Negocio, Liberbank y Factoría de Transformación y Operaciones y Servicios FK2, en procedimiento de despido colectivo

Por CC.OO. se interpuso demanda de impugnación de despido colectivo ante el TSJ de Asturias, en la que, suplicaba que se dictara sentencia por la que

"Se declare nula o subsidiariamente injustificada la decisión empresarial de despido colectivo, por las razones expuestas, especialmente por la discriminación habida entre contratos indefinidos y temporales, solicitando:

1.- Bien la condena solidaria de las empresas Telecyl SA, Liberbank y su filial FK2 en razón a la declaración de cesión ilegal de trabajadores, por lo que deberán ser condenadas a readmitir y reponer a la totalidad de la plantilla -tanto a los afectados por el ERE como a los excluidos por contratos de obra y servicio- en sus anteriores puestos de trabajo, así como en las condiciones que informaban sus relaciones laborales y abono de salarios de tramitación.

2.- Bien y con carácter subsidiario y en razón a la previa declaración de sucesión empresarial, la condena solidaria de las empresas Telecyl SA y Unisono Soluciones de Negocio SL para que estando y pasando por esta declaración readmitan a toda la plantilla –tanto fijos como contratados por obra y servicio- en sus anteriores puestos de trabajo y condiciones que informaban la relación laboral, así como que abonen los salarios de tramitación".

Con fecha 22-2-2018 se dictó sentencia por el TSJ de Asturias en la que consta el siguiente fallo:

"Desestimamos la demanda de impugnación de despido colectivo interpuesta por CC.OO. frente a las empresas "Telecyl SA", "Liberbank", "Unísono Soluciones de Negocio SA" y "Factoría de Transformación y Operaciones y Servicios SL (FK2)", y, en consecuencia, absolvemos a estos últimos de los pedimentos en ella formulados".

Contra la expresada resolución CC.OO. formalizó recurso de casación, basándose en los siguientes motivos:

1º.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba obrante en autos.

2º.- Por vulneración del art. 51 del E.T., art. 14 CE, en relación con el art. 15.1 y 6 del E.T. así como la Directiva Europea 1999/70 del Consejo relativa al Acuerdo Marco de duración determinada.

3º.- Por infracción del art. 43 del E.T..

4º.- Por vulneración del art. 44 del E.T..

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Términos del debate casacional.

Se aborda la solución a un litigio de despido colectivo. El llevado a cabo, sin acuerdo con la representación de los trabajadores (RLT), por la empresa Telecyl (encargada de la atención telefónica a los clientes y empleados de la contratante). Aparecen también como demandadas la empresa financiera (originariamente Cajastur, luego Liberbank) y su filial Factoría de Transformación y Operaciones y Servicios (FK2), así como la nueva adjudicataria de la contrata (Unisono Soluciones de Negocio S.A.)

La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por CC.OO., que presenta recurso de casación.

Antecedentes y datos relevantes.

Hitos fácticos sobre los que no existe controversia.

A) El despido colectivo impugnado ha sido efectuado por la codemandada Telecyl y afecta al centro de trabajo de Oviedo.

B) Los trabajadores adscritos (225) atendían la contrata que la empresa tenía con la codemandada Liberbank, en un local arrendado por ésta, si bien Telecyl asumía el pago del IBI y los gastos de seguro y suministros.

C) Dicha contrata finalizó el 21-12-2017.

D) El periodo de consultas se desarrolló entre la RLT y Telecyl, finalizando sin acuerdo.

E) La decisión empresarial afecta finalmente a 64 trabajadores.

F) El criterio de selección de los afectados ha sido el de ostentar la condición de trabajador indefinido.

G) A los trabajadores temporales, con contrato para obra o servicio, se les extinguieron los contratos por finalización de la contrata.

H) La nueva adjudicataria de la contrata -la codemandada Unisono- ofreció a los trabajadores afectados nuevos contratos.

1.- Incumplimiento del deber de negociación de buena fe (Primer subapartado del motivo 2º).

El recurso considera que la sentencia de instancia infringe el pasaje del art. 51.2 del E.T. cuando prescribe que:

"la consulta con los representantes legales de los trabajadores deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad".

Por su lado, el artículo 124.11 de la LRJS, al regular la modalidad procesal de despido colectivo, dispone que

"la sentencia declarará nula la decisión extintiva únicamente cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores "

Consideraciones específicas.

Coincidimos con la sentencia recurrida cuando señala que la empresa mantuvo durante el periodo de consultas una actitud negociadora que aleja cualquier sospecha de mala fe. No creemos que la misma haya infringido la exigencia del artículo 51 del E.T., preceptos concordantes y nuestra doctrina.

2.- Perímetro del despido colectivo (Segundo subapartado del motivo 2º).

Se denuncia la vulneración del art. 14 de la CE ("Los españoles son iguales ante la ley…), en relación con el art. 15.1 (admite que la contratación laboral sea "por tiempo indefinido o por una duración determinada" y disciplina los casos en que "podrán celebrarse contratos de duración determinada") y 15.6 del E.T.

"Artículo 15. Duración del contrato

6. Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos".

También invoca la Directiva 1999/70 del Consejo, relativa al Acuerdo Marco de duración determinada y la Sentencia del TJUE de 14-9-2016 (caso De Diego Porras).

Consideraciones específicas.

A) Sobre la distinta indemnización.

Tiene razón la recurrente cuando apunta que los trabajadores temporales no pueden recibir un trato distinto al de los indefinidos en materia de indemnización por la extinción de sus contratos cuando la situación en que se hallan es perfectamente comparable.

Las sentencias del TJUE ya citadas exponen que la comparativa exige que, obviamente, se trate de trabajadores en circunstancias idénticas y, que por tanto también se sitúen en supuestos extintivos iguales.

Si bien la Sentencia del TJUE de 14-9-2016 (De Diego Porras I) pareció entender que la extinción por terminación del contrato temporal era equiparable a la extinción por causas objetivas, en las posteriores ha precisado que "el Derecho español no opera ninguna diferencia de trato entre trabajadores con contrato temporal y trabajadores fijos comparables, ya que el artículo 53.1 b) del E.T. establece el abono de una indemnización legal equivalente a 20 días de salario por año trabajado en la empresa en favor del trabajador, con independencia de la duración determinada o indefinida de su contrato de trabajo". Por tanto, el TJUE ha justificado que la cuantía de la indemnización pudiera ser distinta según cuál fuera la causa de la terminación de la relación laboral; estando amparada la diferencia en atención a ese distinto elemento definidor del motivo de la extinción.

El despido por causa organizativa o económica y el final de un contrato temporal por la causa que la justifica son magnitudes desenvueltas en un "contexto sensiblemente diferente"; en el segundo caso opera un "término" conocido desde la celebración del contrato, y en el primero hay "advenimiento de circunstancias", por utilizar las expresiones de la jurisprudencia del TJUE.

B) Sobre la distinta causa extintiva.

El recurso presupone que una misma causa (productiva y económica) es la que aboca a la extinción de los contratos de toda la plantilla adscrita a la contrata.

Sin embargo, la terminación de las relaciones laborales de las personas adscritas a la contrata se diferencia en atención a la naturaleza fija o temporal de sus contratos de trabajo. Mientras que la empresa pone en marcha el PDC para extinguir los contratos de trabajo de los indefinidos, procede a la terminación de los contratos temporales del resto -al parecer, todos ellos por obra o servicio- acudiendo a la concurrencia de causa válida de terminación, por fin de la obra (terminación de la contrata).

Es evidente que un mismo hecho (terminación de la contrata) provoca la extinción de los contratos fijos y de los temporales. Pero ello no equivale a que el supuesto extintivo sea el mismo desde la perspectiva jurídica.

El artículo 49.1 del E.T. contiene un listado en el que aparecen tipos que solo son válidos para determinadas modalidades contractuales, como sucede con la "realización de la obra o servicio objeto del contrato" del apartado c), mientras que otros como el despido colectivo o las causas objetivas legalmente procedentes poseen espectro universal. Dicho de otro modo: la finalización de una contrata constituye la causa de terminación natural para un contrato temporal basado en tal descentralización productiva, mientras que solo puede operar para las relaciones de duración indefinida (o las de duración determinada por causa diversa) mediante el despido colectivo o por causas objetivas.

Como otras veces hemos puesto de relieve, la arquitectura del artículo 49.1 del E.T. implica que los acontecimientos de la realidad han de subsumirse en el apartado legal en que poseen un encaje más pertinente. La sentencia recurrida acoge una doctrina que consideramos acertada: la terminación de la contrata legitima la activación de la específica causa extintiva del artículo 49.1.c) del E.T. para los contratos temporales por obra o servicio que tuvieran tal objeto.

C) Sobre el perímetro del despido colectivo.

Por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, no apreciando argumentos decisivos en contra, consideramos acertada la doctrina de la sentencia recurrida. Otras sentencias del TS han resuelto casos similares al presente entendiendo que no hay que incorporar al despido colectivo la terminación de aquellos contratos que tienen como causa de su temporalidad la obra o servicio que finaliza.

Tampoco puede servir de fundamento a la pretensión de que el despido colectivo sea declarado nulo por la no inclusión de los trabajadores temporales la Sentencia del TJUE de 14-9-2016 que el recurso invoca; entre otras razones porque su doctrina ha sido revisada por la posterior de 5-6-2018 en el sentido de que la normativa española que establece distinta indemnización al terminar el contrato temporal por la conclusión de su objeto y la que fija para la extinción de un contrato fijo por la existencia de causas objetivas sobrevenidas, no es contraria a la cláusula cuarta de la Directiva 1997/70.

Además, la Sentencia del TJUE de 13-5-2015 (Rabal Cañas ) advierte que, a efectos del despido colectivo no han de tenerse en cuenta las extinciones de contratos de trabajo temporales cuando dichas extinciones tienen lugar en la fecha prevista o cuando el contrato llega a su fin.

Ello sitúa a los trabajadores temporales fuera del marco del despido colectivo y elimina su tacha de nulidad por no haberse incluido en el mismo.

D) Sobre la validez de los contratos temporales en cuestión.

El diseño de la modalidad procesal de despido colectivo ha sido interpretado por nuestra doctrina como incompatible con el análisis pormenorizado sobre la validez de las contrataciones temporales finalizadas por la empresa.

Adicionalmente, la sentencia recurrida señala que

"la parte actora no identificó a lo largo del debate desarrollado en el acto de la vista un solo caso de un trabajador en el que no se hubiera respetado aquella regla (de inclusión en el despido colectivo por ser indefinido) y los dos supuestos identificados por la Inspección de Trabajo resultaron incluidos en la relación definitiva de afectados tal y como se informa en el décimo quinto de los ordinales".

La recurrente no ha acreditado en la instancia que fuera excluido del PDC algún trabajador temporal que tuviera que ser calificado de trabajador fijo, según dice la sentencia, y tampoco lo ha hecho en el recurso con la ampliación fáctica correspondiente a través de la vía prevista en el art. 207 d) LRJS.

En todo caso, queda a salvo el derecho de cualquiera de las personas afectadas por esa terminación de contratos formalmente temporales para cuestionar la validez de su cese al amparo del artículo 49.1.c) del E.T..

E) Sobre el cierre del centro de trabajo.

Es una cuestión nueva la pretensión de que se declare la nulidad del despido colectivo por producirse el cierre total de un centro de trabajo y que por ese cierre el despido colectivo deba incluir a todos los trabajadores sean fijos o temporales.

Lo que el art. 51.1 del E.T. ("Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas"), en todo caso, es que se tramite un despido colectivo y eso ha sucedido; cosa distinta es que la terminación de los contratos temporales integre el supuesto de referencia o que los mismos deban de incluirse en el mismo, porque el precepto advierte que contempla terminaciones contractuales "por las mismas causas". Dicho queda que no cabe identificar un despido objetivo o colectivo con una terminación de contrato temporal.

3.- Cesión ilegal (Tercer subapartado del motivo 2º).

La tercera "causa" que el segundo motivo del recurso desarrolla considera que la sentencia recurrida se aparta de los criterios jurisprudenciales sobre interpretación del artículo 43.1 del E.T. ("La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan") y combate los razonamientos albergados en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia.

Por su lado, el artículo 43.2 del E.T. dispone que

"En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias:

que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

Formulación.

Sostiene el recurso que existió cesión de trabajadores y que, por tanto, no cabe despedir a la plantilla por la pérdida de la contrata, debiendo declararse nulo el despido colectivo.

Consideraciones específicas.

A) Por coherencia con la doctrina sobre acumulación de acciones, el motivo no puede prosperar. En el seno de un procedimiento de despido colectivo es imposible examinar la eventual existencia de subrogación empresarial con fundamento en hechos posteriores.

B) Aunque lo anterior basta para desestimar el motivo, la sentencia recurrida razona que no puede apreciarse la existencia de sucesión porque la nueva contratista del servicio ha puesto en juego una importante aportación de medios materiales, no asumiendo los que utilizaba la saliente, lo que nos aleja de un supuesto de sucesión empresarial por asunción de la plantilla.

C) Además, la doctrina sobre transmisión de empresa recién recordada implica que la mera sucesión de contratistas no implica de modo automático la existencia de una sucesión empresarial, pues también en este caso debe examinarse la concurrencia de las condiciones indicadas, esto es, si ha habido una asunción de activos patrimoniales necesarios por parte de la entrante o, si por tratarse de una actividad en la cual el elemento definidor de la entidad económica es la mano de obra, se ha producido la asunción de la plantilla de la saliente.

De lo que se trata, pues, es de que, no solo la actividad sea la misma, sino que, además, se haya producido esa transmisión de elementos significativos, lo que exige analizar cuáles son en cada caso concreto los elementos que resultan esenciales o relevantes para la actividad que la entidad realiza.

En el presente caso, no es posible afirmar que se produce el mantenimiento de la misma entidad económica puesto que resulta relevante el impacto de la infraestructura y medios que la entrante pone a disposición de la ejecución de la contrata, sin que pueda deducirse que nos hallemos en un supuesto de actividad basada exclusiva o significativamente en el potencial de la mano de obra.

D) En definitiva, por estas dos razones debemos desestimar también este concreto motivo del recurso.

FALLO.- Esta Sala ha decidido:

1) Desestimar el recurso de casación interpuesto por CC.OO. contra la sentencia dictada en instancia por el TSJ de Asturias.

2) Declarar la firmeza de la sentencia de 22-2-2018 del TSJ de Asturias, en autos seguidos a instancia de la ahora recurrente contra Telecyl SA, Unisono Soluciones de Negocio, Liberbank y Factoría de Transformación y Operaciones y Servicios FK2, en procedimiento de despido colectivo.

VOTO PARTICULAR.- Está formulado por una magistrada y suscrito por otros 4 magistrados/as.

En el voto particular se señala que

"si se trata de contrataciones temporales en que la obra o el servicio concertados no han finalizado, no cabe excluir del cómputo a tales trabajadores a los efectos de un eventual despido colectivo, ya que, en otro caso, se dejaría al arbitrio del empleador la utilización de la vía del despido colectivo".

En este sentido, el voto particular señala el artículo 4 de la Directiva y la Sentencia del TJUE de 14-9-2016, por el que

"los trabajadores temporales no pueden recibir un trato distinto al de los indefinidos en materia de indemnización por la extinción de sus contratos cuando la situación en que se hallan es perfectamente comparable".

Los magistrados para oponerse a la sentencia argumentan que:

"los trabajadores temporales no pueden recibir un trato distinto al de los indefinidos en materia de indemnización por la extinción de sus contratos cuando la situación en que se hallan es perfectamente comparable".

Los magistrados para oponerse a la sentencia argumentan que:

"No estamos aquí ante un supuesto de pérdida de contrata, pero pervivencia de la actividad del centro, en cuyo caso podría pensarse en una posible terminación de la obra que, lógicamente, no afectaría a los trabajadores indefinidos. Por el contrario, nos encontramos ante la concurrencia de una causa productiva y económica que lleva a la empresa a cerrar el centro de trabajo, causa que afecta de modo idéntico y simultáneo a toda la plantilla".

Sobre la falta de acreditación de la concurrencia de la causa legal esgrimida por el empresario, los magistrados contrarios a la desestimación de la demanda argumentan que:

"siendo la propia empresa la que señala que la pérdida de la contrata supone para ella una causa eficaz para llevar a cabo la extinción colectiva, utiliza esa misma causa para poner fin a la contratación de un colectivo de trabajadores fuera del indicado trámite de negociación, haciendo evidente que ni la comunicación, ni la documentación aportada va a ajustarse al ámbito del efecto real que la causa en cuestión produce sobre la vida de los contratos de trabajo de la plantilla, limitando así la negociación a los detalles de una parte de los afectados por lo que no es sino el cese total de todos los trabajadores adscritos al centro de trabajo".