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SENTENCIA DEL TS DE 10-09-2019


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SENTENCIA DEL TS DE 10-09-2019 SOBRE IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO POR NO RESPETAR LOS CRITERIOS DEL ERE DADAS LAS FUNCIONES DE FACTO REALIZADAS POR EL TRABAJADOR

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 11 de Málaga dictó sentencia el 23-3-2018 en el procedimiento seguido a instancia de D. Augusto contra el Ayuntamiento de Estepona y Desarrollos Municipales de Estepona SL, sobre extinción de contrato, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por el TSJ de Andalucía el 12-12-2018, que desestimaba el recurso interpuesto y confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.- El Ayuntamiento de Estepona formalizó recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.- Esta Sala acordó abrir trámite de inadmisión, por falta de contradicción. El Ministerio Fiscal estima procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Recurre el Ayuntamiento de Estepona la sentencia del TSJ de Andalucía de 12-12-2018, que desestimó su recurso frente a la sentencia de instancia que había declarado improcedente el despido del trabajador.

El trabajador ostentaba la categoría de peón, pero había pasado de facto a desarrollar en 2ª actividad las funciones de conserje.

En octubre de 2011 el trabajador quedó integrado en la plantilla del Ayuntamiento de Estepona en la categoría profesional de peón, pero continuó desarrollando funciones de conserje.

El 31-7-2012, con efectos ese mismo día, le fue notificado su despido, en el marco del ERE del Ayuntamiento, con motivo del vaciamiento de su categoría de peón tras la externalización de los servicios al que se encontraba adscrito. La misma sala declaró ajustado a derecho el ERE y dicha sentencia fue confirmada en casación.

A tenor del criterio 10 del ERE, por lo que aquí interesa,

"La totalidad de los empleados incluidos en las categorías de oficial y peón son incluidos en el ERE al haberse producido la externalización de los servicios a los que se encontraban adscritos, por vaciamiento de las funciones encomendadas y la nueva reestructuración organizativa de tales servicios, realizada al amparo del art. 85.2.b) LBRL.

No obstante, aquellos trabajadores que estén desempeñando una segunda actividad (por ejemplo, el caso de algunos conserjes) han sido incluidos en el colectivo de trabajadores correspondientes a esa segunda actividad a fin de aplicarle el criterio que corresponda (en el caso de los conserjes, la menor antigüedad).

Igualmente, aquellos trabajadores que estén afectos a algún proceso de externalización no serán incluidos en la medida extintiva, habida cuenta de que, tras la externalización correspondiente, se integrarán en la plantilla de la empresa concesionaria.”

Consta que conserjes de menor antigüedad que el trabajador han continuado prestando servicios.

Resulta de aplicación a las partes en litigio el Convenio Colectivo de empresa vigente en el año 2012 y en cuyo art. 26, bajo la rúbrica Garantías en el empleo, reza parcialmente como sigue:

"1. En caso de ser declarado un despido improcedente, el trabajador tendrá derecho a elegir entre la indemnización legal o la readmisión.

2. Si el despido fuese por causas fundamentadas en los arts. 51 y 52 del E.T., el mismo será considerado nulo, procediéndose a la readmisión. El artículo 18 del Convenio aplicable contiene la regulación relativa al pase de los trabajadores a la realización de la segunda actividad.”

La sala confirma la sentencia de instancia por la que, de acuerdo con el criterio 10, el trabajador debió ser incluido en la categoría de conserjes y, en consecuencia, que se le aplicara el criterio de antigüedad. Entiende que el propio criterio 10 contempla excepciones a la selección de los trabajadores que son peones y oficiales que tienen que ver con la llamada 2ª actividad y que, aunque no consta que el trabajador hubiera solicitado el pase a 2ª actividad, dicho criterio hace referencia a que se esté desempeñando, lo que permite abarcar no sólo al personal que la tenga reconocida formalmente conforme a lo que establece el artículo 18 del Convenio colectivo, sino a aquellos en que la citada actividad se realiza "de facto".

Se presenta como sentencia de contraste la de la misma sala y tribunal de 12-7-2017

SEGUNDO.- El artículo 219 de la LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un TSJ o de la Sala IV del Tribunal Supremo.

No puede concluirse que la comparación de las sentencias en contraste supere el test de identidad del citado precepto. Ni las circunstancias concurrentes ni las pretensiones ni los fundamentos guardan la similitud necesaria a estos efectos.

TERCERO. - No contradicen lo anterior las alegaciones realizadas por la recurrente en el trámite de inadmisión dirigidas a relativizar las diferencias expuestas y que justifican a juicio de esta Sala la falta de contradicción, por lo que, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

PARTE DISPOSITIVA. La sala acuerda:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Ayuntamiento de Estepona contra la sentencia del TSJ de Andalucía de 12-12-2018, en el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Estepona frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de Málaga de 23-3-2018, en el procedimiento seguido a instancia de D. Augusto contra el Ayuntamiento de Estepona y Desarrollos Municipales de Estepona SL, sobre extinción de contrato.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente, en cuantía de 300 euros más IVA por cada una de las partes recurridas y personadas. Contra este auto no cabe recurso alguno.

VER SENTENCIA

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/07af04d45a03d8ad/20190923

VER OTRAS SENTENCIAS DE TEMAS LABORALES

https://www.lapirenaicadigital.es/SITIO/SENTENCIASLAB.html