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SENTENCIA DEL TS DE 18-04-2016


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SENTENCIA DEL TS DE 18-04-2016 SOBRE POSIBILIDAD DE CORREGIR EL QUANTUM INDEMNIZATORIO ESTABLECIDO EN LA SENTENCIA QUE DECLARA EL DESPIDO IMPROCEDENTE

- Determinación de si, en aclaración, procede modificar quantum indemnizatorio

- Procede cuando se trata de un error en la aplicación de la norma vigente en el momento del despido (D.T. 5ª Ley 3/2012).

Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Jon contra la sentencia de 21-1-2014, dictada por el TSJ de Extremadura en el recurso de suplicación formulado frente a la sentencia de 28-8-2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Plasencia , seguidos a instancia de dicho recurrente, contra Mercadona, S.A., sobre despido.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 28-8-2013, el Juzgado de lo Social nº 3 de Plasencia, dictó sentencia cuya parte dispositiva es:

"Desestimo la demanda presentada por D. Jon frente a "Mercadona, S.A.", declaro procedente el despido disciplinario del actor, y absuelvo a la empresa demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

- El demandante, Jon, ha venido prestando servicios para "Mercadona, S. A" desde el 23-9-2002, en el centro de trabajo sito en la Avda. de Salamanca de Plasencia, con categoría profesional Gerente A, y salario de 1.857,46 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

- La relación laboral se ha regido por el "CºCº de Mercadona S.A.", publicado en el BOE de 13-3-2010.

- El trabajador demandante recibió una comunicación de la empresa, en la que se le notificó su despido, el 18-4-2013, por la comisión una falta muy grave, prevista en el artículo 54.2.c) y d) del ET, así como en el artículo 35. C 1 y 7 del CºCº de la empresa.

- En el mes de Diciembre de 2012, sin que pueda concretarse la fecha, el demandante tuvo un incidente con una compañera de trabajo, a la que se dirigió con expresiones malsonantes, sin que puedan concretarse las mismas. La trabajadora trasladó una queja por el comportamiento del actor a la Coordinadora del centro.

En el mes de Enero de 2013, al recibir indicaciones de la Gerente, sobre la colocación del género en el almacén, el demandante reaccionó increpando a la trabajadora con términos que no es posible precisar.

- El día 17-4-2013, sobre las 16:00 horas, cuando el actor, acompañado de otros dos trabajadores de su misma categoría profesional, se encontraba recibiendo de la Gerente B del establecimiento, instrucciones sobre la nueva organización del almacén, se dirigió a ésta, de forma alterada.

- La trabajadora, afectada por lo ocurrido, puso los hechos en conocimiento de la Coordinadora del establecimiento, y acudió en la misma tarde a un Centro médico, por presentar sintomatología de disnea y dolor torácico, siéndole diagnosticada "crisis de ansiedad".

- En la evaluación realizada por la Coordinadora del centro en fecha 30-1-2013, el actor obtuvo una valoración total de 7,20 puntos, y de 8 puntos en relación con el trato respetuoso a sus compañeros.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, el TSJ de Extremadura, dictó sentencia el 21-1-2014, en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Jon, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Plasencia en el procedimiento seguido a instancia del recurrente frente a Mercadona, S.A., revocamos dicha resolución y declarando la improcedencia del despido condenamos a la demandada Mercadona S.A., a que a su elección, que deberá formalizar en el plazo de 5 días, readmita a la actora en su puesto y condiciones de trabajo o la indemnice en la cantidad de 21.622 euros y en caso de optar por la readmisión, a abonarle los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución o hasta que hubiera encontrado otro empleo a razón de 61,90 euros diarios, de los que podrá descontar, día a día, lo que hubiera percibido por otro trabajo posterior al despido.

En caso de readmisión, se autoriza a la empresa a que imponga al demandante una sanción de las que el CºCº prevé para las faltas graves, en el plazo de caducidad de los 10 días siguientes a la firmeza de esta sentencia, decisión empresarial que será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido".

TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por D. Jon, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la del TSJ de Castilla-La Mancha de 15-7-2013, así como la infracción de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6-7, art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 24 de la Constitución.

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 9-3-2015, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de 15 días.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal dictaminó en el sentido de considerar el recurso improcedente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurso de casación que se examina versa sobre un despido disciplinario y la cuestión objeto del mismo se circunscribe a la posibilidad de corregir, por medio de auto de aclaración, el quantum indemnizatorio establecido en la sentencia que declara dicho despido improcedente.

La sentencia de instancia había desestimado la demanda del trabajador acerca del despido mismo y la de suplicación la revocó, estimando en parte su recurso y condenando a la empresa a readmitir o indemnizar al trabajador, fijando en este último caso la cantidad por tal concepto de 21.622 €, sobre la base de una antigüedad de 23-9-2002 y un salario de 1.857,46 €.

El actor solicitó aclaración de la Sala respecto del importe de tal indemnización por considerar que debía ser de 51.628,74 € en función de la antigüedad a establecerla en 10-6-1990 en que suscribió el primer contrato, lo que la Sala negó por entender que constituía una variación del fallo que no podía producirse porque no se trata de un error aritmético sino de la normativa a aplicar, procediendo, por el contrario, a rectificar, en menos, el cálculo hasta fijar la indemnización en 19.786 €.

Recurre el actor en casación por medio de un motivo. No hay impugnación de la empresa demandada y personada en el recurso.

SEGUNDO.- La contradicción que ha de existir entre las sentencias comparadas es apreciable.

TERCERO. - El recurrente señala la infracción de la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6-7, "al haberse concedido una indemnización de 33 días año trabajado con tope de 24 mensualidades cuando conforme a dicha disposición debió concederse una indemnización de 45 días por año de servicio hasta el 12 de febrero 2012 y a partir de aquí y hasta extinción de contrato a razón de 33 días año trabajado con tope de 24 mensualidades", añadiendo en un segundo apartado que por ello se ha producido también la vulneración de la jurisprudencia del TC y del TS respecto al art 267 de la LOPJ y al art 24 de la CE así como la del principio de invariabilidad e inmodificabilidad de las resoluciones y sus excepciones, concluyendo, en congruencia con todo ello que la indemnización fijada debió ascender a 28.617,89 €, que es la suma que reitera en el suplico.

Para la resolución de la cuestión planteada ha de partirse de los siguientes datos:

a) que el trabajador ostenta en la empresa la antigüedad que se le reconoce en la sentencia recurrida de 23-9-2002

b) que el salario ascendía, a 1.857,46 €

c), que el despido se produjo el 18-4-2013.

Esos son los elementos que han de tenerse en cuenta para cualquier contabilidad al respecto.

A partir de ahí, es de reseñar que tratándose de un despido, lo que se solicitaba en el suplico de demanda no era una cantidad sino su declaración de nulo o subsidiariamente improcedente "con las consecuencias legales que derivan de dicha declaración", precisando respecto de la indemnización a abonar en su caso que fuese "la establecida en el art 56.1.a) del ET", sin más precisiones.

En la sentencia de instancia, se desestimó la demanda y, en consecuencia, no se fijó indemnización alguna. Por su parte, la de suplicación acogió el recurso del actor y declaró la improcedencia del despido señalando únicamente sobre el particular que "teniendo en cuenta que el despido se produce con efectos 18-4-2013, que el trabajador tenía una antigüedad de 23-9-2002 y un salario mensual de 1.857,46 € incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, corresponde al trabajador, salvo error u omisión, una indemnización de 21.622 €, cantidad que resulta de 349,25 días de indemnización y de un salario día de 61,91 €", lo que en posterior auto de 27-3-2014, dictado a instancias del propio actor, se mantuvo denegando la aclaración pretendida por éste por entender la Sala que "lo que pretende la parte en este caso no es la corrección de un error aritmético o de cálculo sino la cuantificación de la indemnización por despido conforme a la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6-7, lo que supone una alteración del fallo no permitida por este cauce procesal".

En tales condiciones y circunstancias, la doctrina correcta es la de la sentencia de contraste, y ello porque:

- en primer lugar, se trata de un procedimiento por despido en el que lo que se discute es únicamente, su calificación, siendo la indemnización una mera consecuencia o añadido al pronunciamiento que se insta del órgano jurisdiccional.

- En segundo lugar, en la sentencia no hay razonamiento alguno acerca del mencionado cálculo indemnizatorio sobre la base de una específica norma en la materia, sino exclusivamente y, en términos generales, la cita de la del propio despido que ha sido la misma en todo momento, aunque se haya modificado.

- En tercer lugar, es evidente que el error se ha producido y que consiste tan solo en ese cálculo, cuyo defecto no se niega por la Sala en el auto mencionado, de modo que ha de deducirse que ha errado en la aplicación del texto de la norma a la fecha del despido, al no tener en cuenta ésta y la redacción de la misma en tal momento.

No hay, pues, contravención del art 267.1 de la LOPJ con tal corrección si procediera contablemente, sino por el contrario, cumplimiento de su espíritu y finalidad, y si errar es posible (TODOS SOMOS HUMANOS), evidentemente lo que procede, una vez detectada tal circunstancia, es la rectificación mientras haya lugar ello (RECTIFICAR ES DE SABIOS), tanto porque lo impone un ejercicio de pura lógica, que es el sustrato mismo del derecho, como porque es el modo de hacer realmente efectiva la tutela judicial que proclama el art 24.1 de la CE y el propio principio de economía procesal que, rectamente entendido, se opone también a deferir a una instancia superior la subsanación del error detectado en tales términos y la solución a todas luces debida.

Sobre la base de todo ello y teniendo en cuenta que conforme a la Disposición final 21ª de la Ley 3/2012, de 6-7, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, dicha norma entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, lo que aconteció el 7-7-2012, esta ley era aplicable a partir de esa fecha y, por tanto, a la del despido del actor, estableciendo su Disposición Transitoria 5ª.2, que

"la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12-2-2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año.

El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12-2-2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso".

Por lo tanto, la fórmula de cálculo debió acomodarse a dicha prescripción y no a la del mismo precepto (art 56.1 del ET) en la redacción general dada por el art 18.Siete de esa misma Ley 3/2012, previa a tal disposición transitoria.

En igual sentido, las sentencias de esta Sala de 29-9-2014, 2-2-2016 y 18-2-2016.

Consecuentemente con todo ello ha de estimarse el recurso fijando la indemnización por despido en los 28.617,89 € que solicita el trabajador.

FALLO

Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Jon, contra la sentencia de fecha 21-1-2014 del TSJ de Extremadura en el recurso de suplicación formulado frente a la sentencia de 28-8-2013, del Juzgado de lo Social nº 3 de Plasencia, seguidos a instancia de dicho recurrente, contra Mercadona, S.A., sobre despido. Casamos y anulamos la sentencia recurrida en este extremo indemnizatorio y fijando la cantidad a percibir en tal concepto por el trabajador en 28.617,89 €.

VER SENTENCIA

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