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SENTENCIA DEL TS DE 18-04-2017


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SENTENCIA DEL TS DE 18-04-2017 SOBRE NULIDAD DEL DESPIDO DE UNA TRABAJADORA CON REDUCCIÓN DE JORNADA PARA EL CUIDADO DE FAMILIAR

Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Valle, contra la sentencia del TSJ de Madrid, de 28-11-2014 dictada en el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada contra la sentencia de, dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, en autos seguidos a instancia de Dª Valle contra la empresa Extel Contact Center SAU (antes Eurocen Europea de Contratas SAU), en reclamación por despido.

ANTECEDENTES DE HECHO

El 16-10-2013, el Juzgado de lo Social número 15 de Madrid, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes:

1º.- La actora, Dª Valle prestaba servicios para la empresa demandada Eurocen Europea de Contratas SAU con antigüedad de 14-11-2004

2º.- Mediante carta de 21-03-2013 la empresa demandada notificó a la trabajadora su decisión de extinguir el contrato de trabajo por causas objetivas, derivadas de las faltas de asistencia al trabajo. En esa fecha le fue abonada la cantidad de 5.937'99 euros en concepto de indemnización por despido.

3º.- Con fecha 27-01-2011 la actora solicitó reducción de jornada por cuidado de familiar, realizando desde esa fecha una jornada del 87'18%.

4º.- En el periodo 26-2-2012 a 26-2-2013 (42 jornadas hábiles), la actora permaneció en situación de I.T. los siguientes días: 26-4-2012 a 4-1-2013 y 18-2-2013 a 26-2-2013.

5º.- En el periodo 26-2-2012 a 26-2-2013 el total de jornadas hábiles en la empresa fueron 208; y el total de días en situación de I.T. de la actora fueron 17, en los meses de diciembre 2012, enero y febrero 2013.

6º.- Con fecha 05-2-2013 la actora solicitó el cambio de jornada reducida a turno de tarde, jornada que realiza desde el mes de marzo, en el que fue retribuida con nocturnidad.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

"Estimo la demanda formulada por Dª Valle frente a Eurocen Europea De Contratas SAU y declaro la nulidad de la decisión extintiva de su contrato de trabajo, de 21-3-2013, condenando a la demandada a readmitir a la actora en su mismo puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 1.082'73 euros brutos mensuales prorrateados, debiendo la actora reintegrar la indemnización percibida de 5.937'99 euros una vez firme esta sentencia".

Interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, el TSJ de Madrid, dictó sentencia el 28-11-2014, aclarada por auto de 19-2-2015, en la que como parte dispositiva consta la siguiente:

"Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Extel Contact Center SAU contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, y revocando parcialmente dicha resolución judicial, declaramos que debe calificarse el despido de la actora, Dª Valle, como improcedente, en lugar de nulo, con las consecuencias legales inherentes a la declaración de improcedencia.".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por Dª Valle recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la del TS de 25-11-2014, para el primer motivo y para el segundo la dictada por el TSJ de Aragón de 13-10-2011.

El Ministerio Fiscal estimó procedente el primer motivo del recurso e improcedente el segundo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1. La cuestión debatida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, se centra en determinar si en un supuesto de trabajadora con reducción de jornada por cuidado de familiar el despido injustificado debe ser declarado improcedente, o bien declarado o nulo.

2. Constituyen antecedentes de interés por lo que al presente recurso interesa, los siguientes: …

3. En la sentencia de instancia, se razona que:

"Finalmente, teniendo en cuenta que la trabajadora se encontraba en la situación contemplada por el artículo 37.5 ET, debe tenerse en cuenta la incidencia en la calificación de la decisión extintiva, como se deriva del artículo 53.4.b) ET y 122.2.d) LJS.

Y en estos supuestos, también es pacífica la jurisprudencia del TS, en la que en supuesto relativo a disfrute de reducción de jornada por guarda legal del artículo 37.5. ET, -en el que también está incluido el derecho a la reducción de jornada por cuidado de familiar-, se concluye que la garantía que establece la regulación de los despidos disciplinarios y objetivos para estos trabajadores es "objetiva y automática", y ha de operar al margen de cualquier móvil discriminatorio.

En consecuencia, la decisión extintiva ha de ser calificada como nula, en los términos establecidos en el artículo 123.2 y 3. LJS, precisándose en este supuesto, en relación a los salarios de tramitación, que se calculan en función del salario correspondiente a la jornada realizada, más nocturnidad".

4. Interpuesto recurso de suplicación por la empresa demandada, el TSJ de Madrid, mediante sentencia de 28-11-2014, lo estima en parte, declarando el despido improcedente en lugar de nulo.

5. Contra esta sentencia interpone la trabajadora demandante el presente recurso de casación unificadora. En su escrito de recurso, la demandante, formula:

a) un primer motivo de recurso que tiene por objeto se declare la nulidad del despido, invocando como sentencia de contraste la de esta de 25-11-2014, en la que se enjuicia la calificación del despido de un trabajador que tenía reducción de jornada para el cuidado de su madre. La Sala razona que ese despido configura una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por discriminación prevista en el párrafo primero del art. 53.4 ET y que actúa al margen de que haya o no indicios de un tratamiento discriminatorio o incluso de que concurra o no un móvil de discriminación.

b) un segundo motivo denunciando que la sentencia impugnada ha resuelto estimando un motivo no planteado en la instancia, como es el problema relativo a la reducción de jornada que había sido un hecho pacífico. Para este motivo, alega para el contraste la sentencia del TSJ de Aragón de 13-10-2011, que confirma la nulidad del despido de la actora declarada en la instancia, por ser improcedente y haberse acordado cuando no habían transcurrido 9 meses desde el parto. La sentencia desestima el motivo de la parte demandada por el que pretende limitar el devengo de los salarios de tramitación hasta la fecha de amortización de la plaza, porque se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia.

6. Con respecto al primer motivo, las sentencias comparadas, son contradictorias.

SEGUNDO.- 1. La cuestión controvertida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, se centra en determinar si en un supuesto de trabajadora con reducción de jornada por cuidado de familiar el despido injustificado debe ser declarado improcedente o nulo, ha sido ya objeto de examen y resolución por esta Sala, en otras, en la sentencia de 25-11-2014, que es precisamente la sentencia invocada para la confrontación doctrinal. Decíamos en esa sentencia, que:

"El motivo debe prosperar porque, como en supuestos semejantes de guarda o atención a un familiar ha declarado esta Sala que sigue a la sentencia del TC de 21-7-2008, la protección que los preceptos citados otorgan quedaría vacía de contenido si no conllevara la nulidad objetiva de las conductas que atentan contra él, cual acaece con los despidos que se consideran improcedentes.

Así en nuestra sentencia de 25-1-2013 finalizamos diciendo: "Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa ... al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación».

Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento de la Directiva 92/85/CEE [19-10-1992] de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba «superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa «finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre»."

2. La aplicación al presente caso de dicha doctrina, nos llevan a afirmar -sin necesidad ya de examinar el segundo motivo de recurso- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que la decisión recurrida ha de ser casada y anulada.

FALLO

Esta sala ha decidido estimar el recurso de casación interpuesto por Dª Valle, contra la sentencia de 28-11-2014 del TSJ de Madrid, en el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada contra la sentencia de 16-10-2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, en reclamación por despido contra la empresa Extel Contact Center SAU

Casamos y anulamos la sentencia recurrida, y resolviendo dicho recurso de suplicación, lo desestimamos, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia.

VER SENTENCIA

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