SENTENCIA DEL TS DE 19-01-2016 SOBRE CRITERIOS DE LLAMAMIENTO DE TRABAJADORES FIJOS DISCONTINUOS EN LAS CAMPAÑAS DE INCENDIOS FORESTALES EN LA COMUNIDAD DE MADRID RESUMEN No llamamiento de trabajador fijo-discontinuo en primera convocatoria, siendo llamado tras presentar demanda por despido y no presentarse el trabajador. Despido improcedente y no desistimiento. Acuerdo de la comisión paritaria del CºCº en el que se establece, ante la ausencia de criterio convencional, que procederá en primer lugar el llamamiento para la contratación de aquellos trabajadores de anteriores campañas que hayan obtenido fallos judiciales de reconocimiento de relación indefinida (no fija) de trabajos periódicos. Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid, contra la sentencia de 21-2-2014 del TSJ de Madrid, en el recurso de suplicación que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid, de 24-6-2013, recaída en autos seguidos a instancia de D. Jerónimo, contra la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid, sobre despido. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El 24-6-2013 el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- El actor ha prestado servicios en las campañas de Incendios forestales de la época estival de los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011. 2º.- En sentencia de 8-6-2011, del Juzgado de lo Social se reconoció al actor y a 8 trabajadores más que la relación les vinculaba con la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior era fija discontinua desde su inicio. 3º.- Mediante resolución de 9-3-2010, del director general de protección ciudadana, fueron aprobadas las bases de la convocatoria para la formación de la bolsa de trabajo temporal destinada a la realización de trabajos de apoyo en la detección y extinción de incendios en la Comunidad de Madrid. Esa bolsa de trabajo temporal fijó los puestos de trabajo necesarios para la campaña de 2012, estableciendo un número de 80 puestos para la categoría de auxiliar de control e información. 4º.- Es aplicable el CºCº para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, cuya comisión paritaria adoptó un orden de prelación consistente en llamar primero a los trabajadores de campañas anteriores que hubiesen obtenido en resolución judicial firme el reconocimiento de la condición de trabajadores con relación indefinida (no fija) de fijos discontinuos; en segundo lugar, llamar a los trabajadores de campañas anteriores que hubiesen obtenido en resolución judicial firme el reconocimiento de la condición de trabajadores con relación indefinida (no fija) de fijos discontinuos y que hubieran interpuesto demanda de despido, en los términos que en cada caso correspondiera; y en tercer lugar, en caso de que aún quedasen vacantes, prorrogar la vigencia de la bolsa de trabajo temporal para cubrir esas vacantes con personal procedente de la misma. 5º.- El 25-5-2012, mismo día del acuerdo de la comisión paritaria del convenio, se realizó el llamamiento de los trabajadores de campañas anteriores que habían obtenido en resolución firme el reconocimiento de la condición de trabajadores con relación indefinida (no fija) de fijos discontinuos, señalando como día de comienzo de la prestación de servicios el 13-6-2012 y como fecha de finalización la del 7-10-2012. 6º.- Firme la sentencia del Juzgado de lo Social, fue asignado al actor puesto de trabajador laboral indefinido discontinuo no fijo en plantilla; quedando adscrito el día 2-7-2012 conforme al art. 15.8 ET. 7º.- Dicha adscripción a puesto de trabajo se materializó mediante llamamiento al actor el mismo día 2-7-2012, para iniciar la prestación el 9-7-2012 con fecha de finalización prevista para el 11-10-2012. 8º.- El actor y otros trabajadores llamados a primeros de julio de 2012 quedaron citados para reconocimiento médico, para entrega de ropa y para recibir el curso previo a la prestación efectiva de servicios. 9º.- El actor no compareció a ninguna de esas actividades ni inició la prestación efectiva de servicios, razón que movió a la parte demandada a incoar expediente de reintegro, para requerir al actor la devolución de la cantidad de 811,78 euros que erróneamente le había sido abonada en concepto de nómina de julio de 2012. Se declara al actor deudor de dicho importe y se le requiere de pago. En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Desestimando la demanda interpuesta por Jerónimo, absuelvo de sus pretensiones a la Comunidad de Madrid (Consejería de Presidencia y Justicia)". SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Jerónimo ante el TSJ de Madrid, que dictó sentencia el 21-2-2014, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jerónimo contra la sentencia de 24-6-2013 del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Madrid en los autos seguidos a instancia de dicho recurrente, contra Consejería de Presidencia y Justicia de la Comunidad de Madrid en materia de extinción de contrato (despido) y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación de la demanda rectora de autos: Primero.- Declaramos improcedente el despido del actor acordado con efectos de 13-6-2012, en que no fue llamado como así aconteció con el resto de trabajadores indefinidos no fijos, condenando a Consejería de Presidencia y Justicia de la Comunidad de Madrid a que, a su opción, readmita inmediatamente al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de la citada extinción contractual, o bien le indemnice en la suma de 3.675,37 euros, advirtiendo a la empresa que dicha opción deberá efectuarse ante esta Sala de lo Social en el plazo de 5 días siguientes al de la notificación de la sentencia, entendiéndose de no hacerlo así que procede la readmisión del despedido. Segundo.- En caso de que la empresa se decante por la readmisión del trabajador, se le condena a abonar a los salarios de tramitación, en cuantía equivalente a la suma de los dejados de percibir desde el 13-6-2012 al 7-10-2012, calculados a razón de un salario diario por importe de 44,55 euros, y sin perjuicio, todo ello, de lo establecido en el artículo 57.1 de E.T.. Tercero.- Procederá descontar de la indemnización o, en su caso salarios de tramitación, la cantidad de 811,78 euros a que se refiere el hecho probado noveno de la sentencia recurrida, para el caso de que haya sido efectivamente lucrada. TERCERO.- La Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la del TSJ de Madrid de 3-2-2014. CUARTO.- El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar la desestimación del recurso y subsidiariamente la improcedencia. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La Comunidad Autónoma de Madrid recurre en casación para la unificación de la doctrina la Sentencia del TSJ de Madrid de 21-2-2014, recaída en el recurso de suplicación que había revocado la dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona que desestimó la demanda de despido interpuesta por D. Jerónimo. La sentencia aquí recurrida, estimó el recurso de suplicación formulado por el actor y estableció la improcedencia del despido. Disconforme con la resolución de la Sala de Madrid, la Comunidad de Madrid formalizó el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina. SEGUNDO.- La Sala, en contra del informe del Ministerio Fiscal, entiende que concurre la contradicción legalmente exigida TERCERO.- El recurrente denuncia infracción del poder de dirección y organización del empresario al entender que las facultades de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos al inicio de cada campaña pertenecen al poder de dirección del empresario, máxime cuando el artículo 19 del CºCº para el personal laboral de la Comunidad de Madrid no contiene criterios de selección. El recurso argumenta que la sentencia recurrida no habría respetado el contenido del poder de dirección del empresario, lo que permite a la Sala entender que la denuncia viene referida al artículo 20 del ET, por lo que fue la Comisión Paritaria del Convenio la que determinó tal orden para la campaña de 2012 y que la empresa lo único que hizo fue decidir no llamar al interesado en la primera convocatoria y llamarle en un momento posterior. Para el recurrente tal proceder, amparado en el poder de dirección del empresario, no constituiría despido, siendo la doctrina correcta la contenida en la sentencia de contraste. Al respecto, en primer lugar, conviene recordar que la Sala en Sentencia de 7-3-2003 rechazó la interpretación según la cual "el Estatuto habría dejado a los negociadores de Convenio la posibilidad de decir cualquier cosa sobre el orden de llamamiento de los fijos discontinuos, incluida la de situar dentro del libre poder de dirección del empresario el orden a seguir, y se rechaza esta interpretación porque siendo cierto que el legislador de 1994 deslegalizó la exigencia de que aquel llamamiento se hiciera por absoluta antigüedad como así establecía el art. 15.6 del Estatuto en su redacción original, no es menos cierto que la fijación del sistema a seguir lo situó dentro de la órbita de la autonomía colectiva admitiendo, pero exigiendo que los convenios colectivos fijaran "el orden y la forma" del llamamiento, con la finalidad de garantizar que esa llamada se hiciera con arreglo a un sistema objetivo previamente conocido por los interesados que les permitiera conocer su derecho y, en su caso, protegerse frente a un posible despido encubierto". Tal doctrina evidencia que hay que rechazar de plano que, ante la ausencia de criterios convencionales de llamamiento, la decisión concreta pertenezca al ámbito de la libre decisión del empresario como expresión de su poder de dirección; al contrario, la ley pretende la existencia de criterios objetivos que regulen los conflictos de intereses que pueden darse entre los trabajadores y entre éstos y el empresario en orden a la fijación del período de trabajo de este tipo de trabajadores. La cuestión aquí debatida no puede situarse en determinar qué criterios rigen a falta de los convencionales, sino en la aplicación de los establecidos por la Comisión Paritaria del Convenio, cuya existencia y aplicabilidad admiten plenamente tanto la sentencia recurrida como la de contraste, criterio que la Sala comparte totalmente puesto que las reglas sobre llamamiento establecidas por dicha Comisión Paritaria responden a la exigencia del artículo 15.8 ET (en la actualidad, artículo 16.2 TRET) según la que "los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos". La remisión que el aludido precepto estatutario efectúa al CºCº no queda circunscrita a un determinado tipo de convenio, como pudiera ser el convenio estatutario regulado en el título tercero del E.T.. En principio, la remisión hay que entenderla efectuada al convenio que resulte de aplicación en la empresa y, ante la eventualidad de que éste no estableciera criterios para la fijación del orden de llamamiento, la remisión legal debe ser entendida a cualquier instrumento negocial que fuera utilizado por los sujetos legitimados. En este caso, ante la ausencia de criterios concretos en el texto del convenio que, sin embargo, si prevé la formación de bolsas de trabajo, encomendando su concreción y gestión a la Comisión Paritaria, el acuerdo logrado en su seno para determinar el orden de prelación para la cobertura de los puestos de trabajo durante la campaña de 2012, resulta plenamente aplicable y vinculante. Tal acuerdo establece que, en primer lugar, se procederá al llamamiento para la contratación de aquellos trabajadores de anteriores campañas "Informa" que hayan obtenido fallos judiciales firmes de reconocimiento de relación indefinida no fija fijos- discontinuos; caso en que se encontraban los respectivos actores de las sentencias comparadas que no fueron llamados en primer lugar, como disponía el acuerdo de la Comisión Paritaria, sino bastante tiempo después, cuando ya habían reclamado por despido contra la falta de llamamiento. CUARTO.- El artículo 15.8 del ET (en la actualidad el artículo 16.2 TRET) tras establecer que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y forma que determinen los respectivos convenios colectivos, añade que el trabajador podrá "En caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria". A este respecto, la Sala ya tuvo ocasión de señalar que "Las previsiones del legislador no resultan caprichosas ni constituyen un ejemplo de cobertura con fines de beneficencia sino que se cohonestan plenamente con la naturaleza atribuida al vínculo contractual. Nos hallamos ante un contrato de duración indefinida, aunque se ve limitada, durante su vigencia, la duración de sus servicios, si se compara con la jornada anual de un trabajador con contrato por tiempo indefinido y en régimen ordinario. Ello significa que esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción". Por tanto, publicado y conocido el orden de llamamiento al que debería atenerse la empresa, su elusión debe ser calificada como despido tal como inequívocamente se desprende del precepto legal transcrito que permite al trabajador afectado reaccionar demandando ante la jurisdicción competente para lo que dispone de un plazo de caducidad de 20 días que se inicia, precisamente, en la fecha en que el interesado tiene conocimiento de su falta de llamamiento. En consecuencia, la posterior subsanación de la omisión producida mediante un llamamiento tardío efectuado cuando ya el trabajador ha reaccionado e impugnado su despido no es más que un intento de recomponer una relación laboral rota por decisión empresarial manifestada a través de la omisión del deber de llamada. Y tal posibilidad no puede ser admitida, dado el carácter constitutivo que el despido tiene en nuestro ordenamiento jurídico que impide al empresario, por su propia y exclusiva voluntad, dar marcha atrás y dejar sin efecto una decisión unilateral extintiva del contrato que produjo su extinción de manera efectiva. Resulta evidente, pues, por un lado que la falta de llamamiento fue un despido que produjo plenos efectos y, por otro, que la desatención por el trabajador al llamamiento tardío no puede ser calificado, en modo alguno, como dimisión tácita del trabajador. La buena doctrina se contiene, por tanto en la sentencia recurrida, lo que conlleva, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida. FALLO Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid, contra la sentencia de 21-2-2014 del TSJ de Madrid, en el recurso de suplicación que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid, de 24-6-2013, recaída en autos seguidos a instancia de D. Jerónimo, contra Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid, sobre despido. Confirmamos la sentencia recurrida. VER SENTENCIA VER OTRAS SENTENCIAS DE TEMAS LABORALES |