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SENTENCIA DEL TS DE 19-04-2018 SOBRE LA ACUMULACIÓN EN JORNADAS COMPLETAS DEL PERMISO DE LACTANCIA Existe derecho a la acumulación en jornadas completas del permiso de lactancia cuando el convenio colectivo lo disponga, siendo determinada dicha acumulación en atención a las horas de ausencia, salvo mejora establecida en el propio convenio o acuerdo con el empresario. Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Valeo Iluminación S.A., contra la sentencia de 4-2-2016, del TSJ de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso de suplicación que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Jaén, de 23-9-2015, recaída en autos seguidos a instancia de Confederación de cuadros y profesionales (CCP ASMAVAN) contra la empresa Valeo Iluminación S.A., sobre conflicto colectivo. Han comparecido en concepto de recurridos CC.OO., la confederación de Cuadros Profesionales y UGT. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- EL 23-9-2015 el Juzgado de lo Social nº 3 de Jaén dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: I.- El presente conflicto afecta a todos los trabajadores/as de la empresa Valeo Iluminación S.A. en su factoría de Martos (Jaén), unos 2.249 en total. II.- El artículo 25 s) del XV CºCº de la empresa, publicado en el B.O.P. de Jaén de 24 de abril de 2012, sobre lactancia de hijo menor de 9 meses, establece que el trabajador o trabajadora tendrá derecho a "una hora diaria de ausencia, dividida en dos fracciones de media hora o reducción de la jornada diaria en media hora. Posibilidad de disfrute acumulado". III.- En la Comisión Paritaria del Convenio se planteó el tema en los siguientes términos: "Por parte de ASMAVAM se considera que la lactancia acumulada debe realizarse computando 60 minutos diarios y no el tiempo que en la actualidad viene acumulando la empresa, teniendo en cuenta la jurisprudencia existente en esta materia. La Dirección de la empresa responde que la acumulación de horas de lactancia no es un derecho de los trabajadores que se desprenda directamente del ET, sino que dicha norma establece su regulación por vía convencional. Nuestro convenio no establece dicho derecho, sino exclusivamente su posibilidad de acuerdo con lo establecido en el art. 25 del mismo, de lo que se deduce que el trabajador que esté interesado al faltar tal regulación convencional, deberá pactar con la empresa los términos de la acumulación, y entre ellos el tiempo de acumulación diario. Es decir, no existe un derecho de aplicación directa, sino la posibilidad de pactar en los términos que las partes acuerden". IV.- Se planteó el conflicto ante el SERCLA, celebrándose acto de conciliación sin avenencia el 28-7-2015. En dicha sentencia consta el siguiente fallo: «Estimando la demanda interpuesta por CCP ASMAVAN)contra la empresa Valeo Iluminación S.A., UGT, y CC.OO., declaro el derecho los trabajadores de la empresa demandada a optar por la acumulación del permiso de lactancia por jornadas completas, refiriéndose a cada hora diaria de ausencia al trabajo, debiendo computar la empresa por cada jornada completa 60 minutos, reconociéndose el derecho a los trabajadores desde la entrada en vigor del XV CºCº de Empresa Valeo Iluminación, S.A. de Martos, siempre que no esté afecto de prescripción». SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por de Valeo Iluminación S.A. ante el TSJ de Andalucía, que dictó sentencia el 4-2-2016, en la que consta el siguiente fallo: «Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Valeo Iluminación S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Jaén, de 23-9-2015, en Autos seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre Conflicto Colectivo (Derechos Fundamentales), contra Valeo Iluminación S.A., UGT y CCOO, confirmamos la Sentencia recurrida.». TERCERO.- Valeo Iluminación S.A. formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la del TSJ de Galicia de 29-5-2012. CUARTO.- Se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. QUINTO.- El Ministerio Fiscal considera que el recurso debía ser estimado. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Planteamiento del recurso. 1.- Objeto del recurso. La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si el permiso de lactancia es posible acumularlo atendiendo a la hora de ausencia cuando tal derecho de acumulación se recoge en el CºCº aplicable, pero sin fijar los términos de tal acumulación o si, en ese caso, se debe estar a la práctica empresarial de acumulación en función de la media hora de reducción de jornada. La empresa recurrente ha formulado el recurso, denunciando como preceptos legales infringidos el art. 37.4 del ET y art. 25 del CºCº de Empresa. 2.- Impugnación de las partes recurridas personadas El recurso ha sido impugnado por la parte actora recurrida. UGT considera que no hay identidad al ser diferentes los convenios colectivos. Y en todo caso, considera que la doctrina correcta es la de la sentencia recurrida. CCOO considera que la infracción normativa denunciada debe ser desestimada. 3.- Informe del Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal considera que: "no puede entenderse, como hace la sentencia recurrida, que el texto sea tan confuso que pueda interpretarse como que existe la opción de optar entre faltar una hora o media hora acumulables en jornada completa durante 9 meses". SEGUNDO.- Sentencia recurrida. 1.- Debate en la instancia La demanda interesaba que se declarase el derecho de los trabajadores de la empresa demandada a optar por la acumulación del permiso de lactancia por jornadas completas, refiriéndose a cada hora diaria de ausencia al trabajo, debiendo computar la empresa por cada jornada completa 60 minutos, desde la entrada en vigor del 15º CºCº de la Empresa Valeo Iluminación, SA, de Martos. El Juzgado de lo Social nº 3 de Jaén dictó sentencia el 23-9-2015 en la que se estimaba la demanda. 2.- Debate en vía de suplicación. El TSJ de Andalucía desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada. TERCERO.- Examen de la contradicción Entre las sentencias comparadas existe la contradicción que exige el art. 219.1 de la LRJS CUARTO.- Motivos del recurso en relación con los puntos de contradicción. 1.- Normas invocadas y fundamentación del único motivo de casación. La norma sustantiva que se invoca es el art 37.4 del E.T.. Según la parte recurrente, el ET remite a la negociación colectiva para determinar los términos de la acumulación del permiso de lactancia por lo que, a falta de previsión convencional al respecto, en caso de que se acumule el permiso por jornadas completas, el legislador ha querido vincular dicha acumulación a la media hora de reducción de jornada. En caso de duda debe acudirse a la costumbre que es fuente del derecho laboral y en este caso, sigue diciendo la parte recurrente, la práctica habitual de la empresa es la de acumular el permiso a razón de media hora día. 2.- Examen de la infracción normativa en relación con el art. 37.4 del E.T.. El Convenio 183 de la OIT, sobre la protección de la maternidad dispone en su art. 10 que: "1. La mujer tiene derecho a una o varias interrupciones por día o a una reducción diaria del tiempo de trabajo para la lactancia de su hijo. 2. El período en que se autorizan las interrupciones para la lactancia o la reducción diaria del tiempo de trabajo, el número y la duración de esas interrupciones y las modalidades relativas a la reducción diaria del tiempo de trabajo serán fijados por la legislación y la práctica nacionales. Estas interrupciones o la reducción diaria del tiempo de trabajo deben contabilizarse como tiempo de trabajo y remunerarse en consecuencia". Este derecho viene recogido en el art. 37 del ET que, desde el año 1994, ha sufrido unas 10 modificaciones y, en concreto el apartado 4 se ha visto afectado en 2 ocasiones. Así, y para una mejor comprensión de la regulación legal, en 1994, el art. 37.4 del ET disponía lo siguiente: "Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de 9 meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en 2 fracciones. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de la jornada normal en media hora con la misma finalidad. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen" En virtud de la Disposición Adicional 11ª de la L.O. 7/2007, el precepto en cuestión pasó a tener la siguiente redacción: "las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de 9 meses, tendrán derecho a 1 hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en 2 fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen” Posteriormente, en virtud del RD Ley 3/2012 y la Ley 3/2012, sus respectivas Disposición Finales 1.1 a 3, modificaron el apartado 4 del art. 37, identificando el hecho causante -nacimiento de hijo, adopción o acogimiento conforme dispone el art. 45.1 d) ET y, además, respecto del sujeto beneficiario de ese derecho, reconoce que es un derecho individual no solo de la mujer trabajadora sino también del hombre trabajador por lo que la sustitución de la ausencia del trabajo por una reducción de jornada ya no se vincula solo como derecho de la mujer sino de quien ostenta el derecho -trabajador o trabajadora- y sigue diciendo en ese sentido que "Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen". Esto es, en el desarrollo legislativo que ha sufrido este permiso retribuido, si bien en un principio se identificaba con la hora de ausencia del trabajo, permitiendo que la trabajadora pudiera "sustituir" ese derecho por la reducción de su jornada, resulta que a partir del año 2007, esa sustitución es acompañada de otra opción en el ejercicio del derecho como es la de "acumularlo" en jornadas completas, en los términos que la negociación colectiva establezca o por acuerdo con el empresario, siempre que se respete lo que esta negociación haya establecido. Esta previsión legislativa de acumulación del permiso de lactancia posiblemente estuvo inspirada en algo, en la sentencia de 20-6-2005, en la que se dijo que: "El art. 37 ET es un precepto de derecho necesario relativo, que puede ser mejorado por norma convencional, tal como de forma constante sostiene un sólido criterio jurisprudencial. En este sentido, el permiso de lactancia regulado en el repetido precepto estatutario, es susceptible de admitir la mejora en el convenio y esto es, lo que han hecho las partes firmantes del CºCº impugnado, en el uso y ejercicio legítimo de su autonomía colectiva, al permitir que el titular del derecho pueda voluntariamente optar por la acumulación de los permisos si, como consecuencia de sus necesidades, dicha acumulación garantiza mejor la protección y atención del recién nacido, que es precisamente la finalidad que persigue el artículo 37 E.T.". Y este criterio fue no solo recogido por el legislador en la reforma de 2007, a pesar de que entonces, alguna enmienda pretendía desvincular esa acumulación de la negociación colectiva para otorgarla, simplemente, al trabajador, lo que no prosperó, sino que esa previsión normativa fue también objeto de otra sentencia que se cita en las sentencias aquí contrastadas. En efecto, la Sentencia del TS de 11-11-2009, tras recordar la reforma operada en el apartado 4 del art. 37, claramente determina el alcance de esa reforma señalando que dicho precepto "se limita a indicar que "la mujer, por su voluntad" puede acumular el permiso "en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo al que llegue con el empresario, respetando, en su caso, lo establecido en aquélla". De esta forma, si no hay previsión convencional o acuerdo con el empresario, no habrá acumulación y, conforme a la ley, un CºCº podría establecer, tras la vigencia del nuevo artículo 37.4 del E.T., un tope de acumulación de 14 días, un tope con un número de días superior o inferior, o excluir incluso la acumulación" La siguiente reforma de 2012 no ha alterado ese régimen en tanto que, al margen de que especificara que el derecho no solo lo es de la mujer trabajadora sino del hombre trabajador, sigue manteniendo que quien ejercite ese derecho tiene el de opción entre sustituir la ausencia de una hora del trabajo por una reducción de jornada o acumularlo en jornadas, en caso de que el CºCº contemple tal posibilidad o se haya alcanzado un acuerdo con el empresario, siempre y cuando no vea el trabajador o trabajadora disminuidos los derechos que por norma legal o convencional se han establecido al respecto. 3. CºCº y permiso de lactancia acumulado en jornadas completas. A. Derecho convencional a la acumulación del permiso. En el presente caso, el CºCº de la empresa dispone, en su art. 25 s), que el trabajador/ra tendrá derecho a "una hora diaria de ausencia, dividida en dos fracciones de media hora o reducción de la jornada diaria en media hora. Posibilidad de disfrute acumulado". Los términos del CºCº son claros en orden a que los negociadores del Convenio han querido introducir la opción de disfrutar ese derecho que regula de forma acumulada. La empresa recurrente no niega con rotundidad esa posibilidad sino que, dentro de una interpretación de lo que señala el CºCº, discrepa de la forma en que debe articularse esa acumulación considerando, por un lado, que con esos términos convencionales lo que se está queriendo establecer es que la acumulación solo se puede activar cuando se alcance un acuerdo con el trabajador y, en todo caso, ante la duda, que se acuda a la práctica empresarial de obtener la acumulación en atención a la media hora/día. La posibilidad de disfrute acumulado que se recoge en el CºCº no puede entenderse como un derecho que queda al acuerdo de las partes porque no es ese el contenido del art. 25 que, de entender que la acumulación del permiso debería producirse por acuerdo entre las partes, así tendría que haberlo expresado, máxime cuando ya se contempla tal previsión en el propio art. 37.4 ET. Cuestión distinta será fijar los términos de esa acumulación y si debe obtenerse sobre una hora de ausencia o media hora de jornada al no señalar nada al respecto el CºCº. Y en relación con la fijación de los términos del derecho de acumulación, desde luego, no puede dejarse a la práctica empresarial cuando el propio art. 37.4 del ET lo somete al acuerdo de voluntades y no a la decisión unilateral del empresario que es lo que, en definitiva, pretende la parte recurrente por medio de una consideración de esta como costumbre y menos cuando ésta no respeta los derechos reconocidos en la norma legal. Del mismo modo que tampoco podría entenderse que la voluntad del trabajador, a pesar de ser el titular del derecho, pueda definir los términos del derecho, en ausencia de especificación en la norma colectiva, porque tampoco es lo que se indica en el art. 37.4 ET, a diferencia, por ejemplo, de lo que se establece en el art. 37.8 del ET. Esto es, que ni la práctica de empresa ni la voluntad unilateral del trabajador puede, aisladamente, configurar el derecho de acumulación. La costumbre, que se invoca por la parte recurrente, en este caso, tampoco podría servir a estos efectos. Como señala la Sentencia del TS de 4-3-2005 "la Ley atribuye a los usos y costumbres laborales la condición de fuente subsidiaria de último grado, puesto que, tal y como previene el número 4 del mismo precepto, sólo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa", y lo que aquí se suscita viene definido en disposición legal ya que la acumulación en jornadas completas del permiso lo es sobre la hora de ausencia del centro de trabajo, tal y como determina el art. 37.4 ET y más adelante se razonará. B. Acumulación del permiso de ausencia de una hora del trabajo. La acumulación en jornadas completas debe obtenerse acudiendo a la hora de ausencia y no a la media hora de reducción de jornada, como bien ha decidido la sentencia recurrida. Por un lado, es oportuno recordar el criterio jurisprudencial según el cual la interpretación de los convenios colectivos, en principio, es facultad privativa de los Tribunales de Instancia, cuyo criterio debe prevalecer sobre el de la parte recurrente, salvo que el alcanzado por el órgano judicial lo haya sido con notoria infracción de alguna de las normas que regulan la interpretación de los contratos y normas jurídicas o carezca de un juicio de razonabilidad. Los Convenios Colectivos no hacen expresa mención de si las jornadas completas deben obtenerse con base en la hora de ausencia o en la media hora de reducción de jornada. Por otro lado, la Comisión Paritaria del Convenio ha tenido conocimiento de esta cuestión y al respecto tan solo consta en los hechos probados las posiciones de empresa y representantes de los trabajadores, pero no se ha establecido por dicha Comisión si las jornadas completas se obtienen de una forma determinada. Es más, la voluntad de los negociadores del CºCº no parece que sea la que se pretende en el recurso cuando resulta que el parámetro que ha seguido la sentencia recurrida es el que se ha recogido en el posterior CºCº, seguramente ante las discrepancias de criterios que al respecto existían entre empresa y representación legal de los trabajadores, lo que se ha reflejado dando un nuevo contenido del citado art. 25 s) diciendo lo siguiente "En caso de disfrute acumulado el cómputo se realizará a razón de una hora por día laborable. Este cómputo, se realizará con efectos retroactivos desde el día 1-1-2016". Esta regulación nos permite, también, confirmar la solución alcanzada en la sentencia recurrida ya que es reitera doctrina de esta Sala que las normas posteriores, aunque no sean aplicables al caso por razones temporales, "cumplen una evidente función orientadora, pudiendo «influenciar» el pronunciamiento de la Sala, en orden a una interpretación acorde con los principios inspiradores de la norma posterior. C. Previsión del art. 37.4 ET en orden a la acumulación en jornadas completas. Además, desde el alcance que debe darse a la regulación del art. 37.4 del ET, y ante la ausencia de especificación al respecto en el CºCº que nos ocupa, se llegaría a igual solución. El derecho al permiso por lactancia se identifica en el art. 37.4 ET con la ausencia de una hora del centro de trabajo para cubrir esa finalidad. La lactancia del menor, ausentándose el trabajador del centro de trabajo, puede suplirse por otras fórmulas y así se ha previsto que pueda sustituirse por la reducción de jornada, en cuyo caso, se identifica esta con una duración concreta -media hora-. Y tanto una u otra forma de ejercer el derecho son mínimos de derecho necesario relativo, que el CºCº debe respetar. A partir de ahí, el legislador ha señalado que la negociación colectiva puede permitir acumular en jornadas completas el derecho. Dado que ese derecho consiste en ausentarse del centro de trabajo, este permiso es el que se acumula y, por tanto, lo es sobre la hora de ausencia. La norma estatutaria acude a la expresión "acumularlo", en clara referencia al derecho y no dice "acumularla" en referencia a la reducción de jornada. Por tanto, lo que se traslada a la negociación colectiva es la acumulación de las horas de ausencia, salvo que esa previsión legal se supere por otra más beneficiosa para el trabajador o la trabajadora o que en acuerdo bilateral entre empresa y trabajador se mejore la norma legal o convencional. QUINTO.- Las precedentes consideraciones llevan a afirmar que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de recurrida y que la misma ha de ser confirmada. FALLO Esta Sala ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Valeo Iluminación S.A. 2º.- Confirmar la sentencia del TSJ de Andalucía de fecha 4-2-2016, que a su vez había confirmado la resolución -estimatoria de la demanda- que el 23-9-2015 pronunciara el Juzgado de lo Social nº 3 de Jaén VER SENTENCIA VER OTRAS SENTENCIAS DE TEMAS LABORALES http://www.lapirenaicadigital.es/SITIO/SENTENCIASLAB.html
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