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SENTENCIA DEL TS DE 23-10-2019 SOBRE NULIDAD DEL DESPIDO DISCIPLINARIO DE UNA TRABAJADORA EL MISMO DÍA QUE PRESENTA UNA RECLAMACIÓN VERBAL POR NO ESTAR DE ACUERDO CON LAS FECHAS QUE LE HAN SIDO ASIGNADAS PARA EL DISFRUTE DE LAS VACACIONES Vulneración de la garantía a la indemnidad. Empresa que despide disciplinariamente a la trabajadora el mismo día que reclama verbalmente contra la negativa de la empresa a concederle el periodo de vacaciones solicitado. Circunstancia que la sentencia recurrida valora como indicio de tal vulneración. Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Restel, S.A., contra la sentencia de 23-2-2017 del TSJ de Madrid, en el recurso de suplicación que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid de 9-3-2016, recaída en autos seguidos a instancia de D.ª Milagros contra Restel, S.A. y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), sobre despido. Ha sido parte recurrida D.ª Milagros , representada y defendida por el letrado D. Óscar Duque Trigueros. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El 9-3-2016 el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- La actora, D.ª Milagros ha venido prestando servicios para la demandada desde el 10-5-2013 en virtud de contrato temporal transformado en indefinido el día 9-5-2014, con la categoría de auxiliar administrativo y salario mensual de 1.288,44 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias. 2º.- El día 15-4-2015 los trabajadores del departamento de administración remitieron a la Jefe del Departamento, D.ª Ramona la propuesta de vacaciones de verano. El día 5-5-2015 la misma Jefe del Departamento comunica a los trabajadores en forma verbal que estaban obligados a disfrutar 3 semanas seguidas de vacaciones en el período estival y que las fechas de disfrute debían situarse entre principios de junio y finales de septiembre. Mostraron su desacuerdo en ese momento la hoy actora, y otras dos trabajadoras, D.ª Rosana y D.ª Salome. La jefe del departamento les dijo que lo comentaría con el Director General. El 6-5-2015 D.ª Ramona les confirmó que la forma en que debían disfrutar las vacaciones de verano era en 3 semanas seguidas y en 3 periodos determinados. La hoy actora y D.ª Rosana acudieron a hablar del tema con la Jefe de Recursos Humanos, D.ª Tamara quien les dijo que debían presentar su reclamación por escrito.. 3º.- Ese mismo día, antes de que procedieran a presentar su reclamación por escrito, la empresa entregó a la trabajadora carta del siguiente tenor literal: "Muy Sra. Nuestra: Por la presente le comunicamos que la Dirección de esta Empresa ha tomado la decisión de extinguir la relación laboral que mantiene con Vd. con efectos de hoy día 6-5-2015, todo ello en base a los siguientes hechos, que han venido desarrollándose en el tiempo de forma continuada: Desde hace ya tiempo, Ud. ha venido incurriendo en una constante disminución, que entendemos voluntaria y sin causa justificada, en su rendimiento en su puesto de trabajo. Por todo ello, se ha valorado que su actitud hacia el trabajo no se adecúa a los requerimientos que son exigidos por parte de la empresa teniendo su reflejo a nivel de su productividad laboral. Tales hechos se encuentran tipificados como justa causa de despido en el art. 54.2.e) del E.T.. Por todo ello, se procede a su despido disciplinario, de acuerdo con el actual art 54 del E.T.. Asimismo tiene a su disposición en las dependencias de la empresa la nómina del mes en curso y su finiquito. Lamentando habernos visto obligados a tomar esta decisión". 4º.- El informe sobre la infracción imputada a la trabajadora en la carta de despido se emitió el día anterior al despido, esto es, el 5-5-2015. 5º.- En la misma fecha se despidió a Rosana. En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimando la demanda interpuesta por D.ª Milagros frente a la empresa Restel, S.A., habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y el FOGASA, declaro nulo el despido y condeno a la empresa demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían hasta la fecha del despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (6-5-2015) hasta la fecha de la reincorporación a razón de 42,35 euros diarios. En cuanto al FOGASA, este organismo estará a la responsabilidad que legalmente le corresponde". SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la empresa demandada ante el TSJ de Madrid, que dictó sentencia el 23-2-2017, en la consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Restel SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid el 9-3-2016 en autos sobre despido, seguidos a instancia de D.ª Milagros contra la empresa recurrente y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, así como al pago de 400 euros en concepto de honorarios al letrado impugnante". TERCERO.- La mercantil demandada formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la del TSJ de Canarias de 13-2-2015). La parte considera infringidos los artículos 55 del E.T. y 24 del Constitución Española. CUARTO.- El Ministerio Fiscal interesa que el recurso ha de ser desestimado. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. 1.- La cuestión sobre la que versa el presente recurso de casación unificadora es la de determinar si concurren indicios suficientes de vulneración del derecho a la indemnidad, en la actuación de la empresa que despide disciplinariamente a la trabajadora el mismo día en que presenta una reclamación verbal por no estar de acuerdo con las fechas que le han sido asignadas para el disfrute de las vacaciones. El juzgado de lo social considera que las circunstancias del caso acreditan la existencia de indicios que hacen sospechar que la decisión empresarial es una represalia a la actuación de la trabajadora, tras la queja verbal expresada ante la dirección de la empresa, y que por consiguiente atenta contra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de indemnidad, sin que la empleadora haya aportado prueba objetiva y razonable que pudiere justificar su decisión de despedirla disciplinariamente al día siguiente de presentar aquella reclamación. El recurso de suplicación de la empresa es desestimado en la sentencia del TSJ de Madrid de 23-2-2017 que confirma en sus términos la resolución de instancia. 2.- Contra dicha sentencia se formula el recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se invoca como sentencia de contraste la del TSJ de Canarias de 13-2-2015. El Ministerio Fiscal y la trabajadora, niegan la existencia de contradicción y solicitan la desestimación del recurso. SEGUNDO.1.- Debemos resolver en primer lugar si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción, en los términos exigidos por el art. 219.1º de la LRJS. TERCERO. 1.- A la vista de las diferentes circunstancias concurrentes en cada uno de los asuntos en comparación, no puede apreciarse la existencia de contradicción. 2.- En todo caso, y es lo fundamental desde la perspectiva de la vulneración de la garantía a la indemnidad, en el asunto de la sentencia referencial el trabajador no había presentado ninguna queja contra la empresa con anterioridad al despido, en reclamación de un concreto derecho que le hubiere sido denegado previamente por la empleadora, que pudiere obligarle a ejercitar acciones judiciales en caso de mantener su negativa a reconocerle lo que hubiere reclamado. Tan solo se trataba de una declaración unilateral de voluntad, para poner de manifiesto su intención de no realizar más horas extras a partir de esa fecha. Eso justifica que la sentencia no lo haya calificado como un acto preparatorio previo a un eventual litigio entre las partes. A diferencia del caso de la sentencia recurrida, en el que la empresa negó la petición de la trabajadora de realizar las vacaciones en la forma solicitada por la misma, lo que le obligaba a emprender las acciones oportunas para vencer la negativa de la empresa y hacer valer el derecho que la empleadora le había denegado. En ese contexto se enmarca la queja formal que de manera verbal presentó por dos veces ante sus superiores, que la sentencia recurrida valora como un acto previo y preparatorio de las eventuales acciones judiciales que debiere iniciar para combatir la decisión de la empresa. Es verdad que esa reclamación fue de carácter verbal, pero no solo ha quedado perfectamente demostrado que efectivamente se había presentado por partida doble, sino que la propia empleadora le hizo saber que tenía que formularla por escrito pero la despide inmediatamente después sin darle siquiera la oportunidad de hacerlo. Diferencia sustancial entre uno y otro asunto, que justifica perfectamente que las sentencias en comparación hayan alcanzado un resultado distinto a la hora de valorar la actuación del trabajador previa al despido, en orden a la acreditación de la existencia de indicios de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial. A lo que pueden añadirse otras consideraciones que desvirtúan la concurrencia del requisito de contradicción, singularmente, la inmediatez del despido disciplinario de la actora que tiene lugar el mismo día en el que su reclamación verbal, así como la absoluta ausencia de cualquier fundamento o justificación específica de la carta de despido, que se limita a invocar de manera especialmente abstracta y genérica la socorrida causa de disminución voluntaria e injustificada del rendimiento, sin la menor concreción. Mientras que en la sentencia referencial el despido tiene lugar casi un año después de aquel burofax del trabajador y se sustenta en unos hechos concretos que ciertamente se produjeron, con la negativa del trabajador a realizar el servicio de transporte que le había sido encomendado. Esas distintas circunstancias impiden considerar que estemos ante doctrinas contradictorias que sea necesario unificar. CUARTO. Conforme a lo razonado concurre un motivo de inadmisión del recurso que en esta fase del procedimiento constituye causa de su desestimación. Con imposición a la recurrente de las costas del recurso que establecemos en la cuantía de 1.500 euros, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir. FALLO.- Esta Sala ha decidido: 1º) Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Restel, S.A., contra la sentencia de 23-2-2017 del TSJ de Madrid, en el recurso de suplicación que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid, de 9-3-2016, recaída en autos seguidos a instancia de D.ª Milagros contra Restel, S.A. y el FOGASA, sobre despido. 2º) Confirmar en sus términos la sentencia recurrida y declarar su firmeza. Con imposición de las costas a la empresa recurrente en la suma de 1.500 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir. 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