SENTENCIA DEL TS DE 23-11-2016

SENTENCIA DEL TS DE 23-11-2016 SOBRE DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA MÁXIMA A ABONAR POR EL FOGASA, POR INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO, UNA VEZ DECLARADA LA INSOLVENCIA DE LA EMPRESA

Responsabilidad directa y subsidiaria del FOGASA en empresas de menos de 25 trabajadores

Aplicación de los topes del art. 33.2 ET al 60 % de indemnización obligada a abonar por ese organismo con carácter subsidiario.

Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Fausto y otros, frente a la sentencia del TSJ de Aragón de 7-11-2014, dictada en el recurso de suplicación interpuesto por el FOGASA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza de 21-7-2014, dictada en virtud de demanda formulada por D. Fausto y otros contra el FOGASA, en reclamación de cantidad.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 21-7-2014, el Juzgado de lo Social número 2 de Zaragoza, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes:

1.- Los/as demandantes prestaban servicios para la empresa Autovian S. L, siendo autorizada la extinción de su contrato de trabajo por resolución de la Autoridad Laboral de fecha 3-1-2012, dictada en ERE con efectos de 20-1-2012.

2.- Los/as demandantes interpusieron demanda ante el Juzgado de lo Social de reclamación de cantidades correspondientes a la paga extraordinaria de junio de 2011, noviembre de 2011, diciembre de 2011, de enero de 2012, finiquito (parte proporcional de la extra 2012 y paga de navidad de 2012 y vacaciones), así como la indemnización legalmente establecida del 60% por el ERE anteriormente reseñado, dado que la empresa demandada cuentan con una plantilla inferior a 25 trabajadores. La empresa fue condenada al abono de las cantidades reclamadas, declarándose la insolvencia de la empresa por Decreto de fecha 14-4-2013.

3.- Los/as demandantes solicitaron del FOGASA el abono del 40% de la indemnización que les fue concedido por el FOGASA, aplicando el límite del triple del SMI, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, atendiendo a la regulación vigente del art 33.2 y 8 del ET.

4.- Los/as demandantes solicitaron del FOGASA el abono de salarios y del 60% de la indemnización, al haber sido declarada la insolvencia de la empresa. Dictándose resolución por el FOGASA con fecha 26-9-2013 por la que se reconocía abonar unas cantidades a cada uno de ellos.

5.- El cálculo del 60% de la indemnización se ha efectuado teniendo en cuenta el límite del doble del SMI, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, sin embargo el FOGASA ha deducido la cantidad del 40% abonada que excedía del cálculo con el límite del duplo del SMI, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.-

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, el TSJ de Aragón, dictó sentencia el 7-11-2014, en la que como parte dispositiva consta la siguiente:

TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por Fausto y otros recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la del TSJ de Castilla y León de 5-6-2014.

CUARTO.- Se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal consideró el recurso improcedente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1. Los trabajadores demandantes recurren en Unificación de Doctrina la sentencia del TSJ de Aragón de 7-11-2014, que estimó el recurso de suplicación interpuesto por el FOGASA, frente a la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza, que fue revocada y dejada sin efecto, y en su lugar desestimó la demanda interpuesta por los trabajadores, absolviendo libremente al FOGASA de cuantos pedimentos contra él han sido deducidos.

2. En presente caso, concurren las siguientes circunstancias:

a) Los trabajadores demandantes prestaban servicios para la empresa "Autovian SL", que fue autorizada por la autoridad laboral para la extinción de los contratos de trabajo, lo que se produjo con efectos de 20-1-2012;

b) Los demandantes interpusieron demanda de cantidad frente a la empresa por diversos conceptos así como la indemnización legalmente establecida del 60% por el ERE, dado que la empresa contaba con una plantilla inferior a 25 trabajadores. La empresa fue condenada y declarada insolvente, por decreto de 14-4-2013;

c) El FOGASA abonó a los trabajadores el 40 % de la indemnización, aplicando el límite del triple del SMI, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, atendiendo a la regulación vigente del art. 33.2 y 8 del ET;

d) Los demandantes solicitaron del FOGASA el abono de salarios y del 60% de la indemnización, al haber sido declarada la insolvencia de la empresa;

e) Para el cálculo del 60% de la indemnización, FOGASA dedujo la cantidad del 40% abonada que excedía del cálculo con el límite del duplo del SMI, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

3. La Sala de Suplicación delimita el objeto del proceso en determinar la cuantía máxima de la indemnización que por todos los conceptos ha de satisfacer el FOGASA, en el caso de despido objetivo, y todo ello en relación con el cambio legislativo habido en el intervalo temporal transcurrido entre la fecha del despido y la de la declaración de insolvencia.

Así, en la fecha de declaración de insolvencia de la empresa, se había reformado el art. 33.2 ET por el R.D.-Ley 20/2012 de 13-7, de forma que el parámetro para el cálculo de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA sólo alcanza el doble del SMI, a partir de su entrada en vigor.

Los trabajadores demandaron al Fondo para que les abonara el 60% de la indemnización calculada con el límite del doble del SMI, conforme a la regulación vigente a la fecha de declaración de insolvencia de la empresa, y no con el límite del triple, que fue la cantidad abonada conforme a la regulación legal a la fecha del despido.

La sentencia revoca la sentencia de instancia que había estimado la demanda de los trabajadores, siguiendo el criterio de esta Sala, en sentencia de 18-11-2005, que consideró que no se trata de dos indemnizaciones separadas e independientes, una de 8 días por año de servicio con cargo al Fondo y otra de 12 días por la empresa, sino de una indemnización única de 20 días por año, con el límite de 12 mensualidades, de las que excepcionalmente se libra al empresario del pago de un 40% que pasa a correr a cargo de FOGASA, haciéndose efectiva una de forma directa y otra subsidiariamente, sin que en ningún caso pueda la suma de ambas superar los topes máximos previstos en el art. 33.2 ET, que representa el límite de la responsabilidad total del Fondo, es decir, directa y subsidiaria.

Por otra parte, la sentencia recuerda que esta Sala en sentencia de 31-01-2007, entre otras que cita, tiene declarado que la norma a aplicar es la vigente a la fecha del despido, para la obligación del empresario y para la directa del FOGASA y la de la declaración de insolvencia, para la subsidiaria del FOGASA, concluyendo la Sala de Suplicación que a la fecha de pago por FOGASA del 60% de la indemnización, con carácter subsidiario por insolvencia, ha de aplicarse el art. 33.2 ET en la redacción dada por el RD-ley 20/2012 de 13-7, lo que determina que el límite máximo de la indemnización a satisfacer por el Fondo ha de ser calculado conforme a salario módulo no superior al doble del SMI.

SEGUNDO.-1. Disconformes los trabajadores con la solución alcanzada por la sala de suplicación, interponen recurso de casación para la unificación de doctrina, centrando el motivo de su recurso en la determinación de la cuantía máxima a abonar por el Fondo, por indemnización por despido, una vez declarada la insolvencia de la empresa, y en este supuesto de cambio legislativo producido entre la fecha del despido y la de declaración de insolvencia de la empresa.

Citan de contraste los recurrentes, la sentencia del TSJ de Castilla y León de 5-6-2014. En esta sentencia, la trabajadora demandante fue despedida por causas objetivas el 22-7-2011, despido que no fue impugnado y el FOGASA pagó el 40% de la indemnización con el límite salarial del triple del SMI. La empresa no pagó el resto de la indemnización, y fue condenada y declarada insolvente el 5-11-2012.

La sentencia de instancia estimó la demanda de la trabajadora frente al FOGASA, y la Sala de Suplicación desestimó el recurso del FOGASA, que denunciaba la infracción de lo dispuesto en el art. 33.2 y 8 ET por considerar que las obligaciones jurídicas que surgen del mismo, aún con un mismo origen, tienen consecuencias jurídicas diferentes, al ser la responsabilidad del FOGASA por la vía del 33.8 de carácter principal y directa, pudiendo realizarse desde el momento mismo del despido, (22-07-2011), con los topes vigentes en ese momento, del triple del SMI y siendo por el contrario la derivada del art. 33.2 ET de carácter subsidiario, para el caso de insolvencia del empresario, que sólo se puede reclamar a partir de la declaración de insolvencia (5-11-2012), con los topes vigentes para dicha cantidad en ese momento, es decir, el doble de SMI.

Justifica la referencial su conclusión en la diferente naturaleza entre las prestaciones establecidas en los apartados 2 y 8 del art. 33 ET siendo también el diverso régimen jurídico aplicable a las mismas en materia de prescripción.

Así, la deuda derivada del 40% de la indemnización por la extinción del contrato de trabajo, se establece con cargo al FOGASA en el núm. 8 del artículo 33 del E.T., mientras que la que se discute en este proceso es la que deriva del 60% de esa indemnización que corresponde a la empresa, y que siendo cierto que las dos obligaciones derivan de la misma causa -la indemnización por el cese-, este elemento común no determina que se trate de una misma deuda, pues tanto el sujeto obligado al pago como el objeto de la prestación del deudor son distintos.

2. El abogado del Estado, en representación del FOGASA, sostiene en su escrito de impugnación al recurso, que no concurre el requisito o presupuesto de contradicción de sentencias exigido en el art. 219.1 LRJS para viabilizar el recurso de casación unificadora.

Sin embargo, a juicio de la Sala, se da la contradicción legalmente exigible entre las sentencias comparadas.

TERCERO.- 1. La controversia aquí suscitada ya fue objeto de examen y resolución por esta Sala en nuestra sentencia de 18-11-2005. Los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de esta resolución razonan así:

"Cuarto.- En el recurso se denuncia infracción del artículo 33.2 del E.T.; la tesis correcta es la de la sentencia de contraste.

Esta Sala, si bien no ha abordado ni decidido de forma directa el problema aquí debatido, si lo ha hecho indirectamente en sus sentencias de 23-7-1993 y 15-3-1999, ambas referidas a empresas de menos de 25 trabajadores en relación a la aplicación de los topes máximos previstos en el artículo 33.2 del E.T. al 40% de la indemnización, pagada directamente por Fogasa, cuando los contratos de los trabajadores se han extinguido directamente por la vía del artículo 52 c) del E.T., señalando en contra de lo que entendía el allí reclamante, que no se trataba de 2 indemnizaciones separadas e independientes, una de 8 días por año de servicio con cargo al Fondo y otra de 12 días por la empresa, cada una con el límite de una anualidad, sino de una indemnización única de 20 días por año de servicio con el límite máximo de 12 mensualidades, de las que excepcionalmente se libra al empresario del pago de un 40% que pasa a correr a cargo de Fogasa, con la particularidad de que en el cálculo de dicha pensión única han de respetarse los límites del apartado 2 del artículo 33 del E.T .

Quinto.- De acuerdo con dicha doctrina, si no existen dos indemnizaciones separadas, sino una única, que se hace efectiva, una de forma directa y otra subsidiariamente, sin que en ningún caso puedan la suma de ambas superar los topes máximos previstos en el artículo 33.2 del ET, la conclusión a la que llega la sentencia recurrida es errónea; el artículo 33.2 del E.T. , representa el límite de la responsabilidad total del Fondo, es decir la directa y subsidiaria; por ello debe casarse y anularse la sentencia recurrida, y al resolver el debate de suplicación debe estimarse el recurso de Fogasa, revocando la sentencia de instancia, estimando la demanda en el sentido de condenar a Fogasa al pago del 60% de la indemnización legal determinada de acuerdo con la forma y topes previstos en el artículo 33.2 del E.T., descontando del referido tope máximo lo ya percibido del 40% directamente".

FALLO

Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Fausto y otros contra la sentencia 7-11-2014, del TSJ de Aragón, en el recurso de suplicación interpuesto por el FOGASA contra la sentencia de 21-7-2014 del Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza, resolución recaída en autos seguidos a instancia de los trabajadores recurrentes contra el FOGASA, en reclamación por cantidad. Confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

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