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SENTENCIA DEL TS DE 25-04-2018 SOBRE DESPIDO NULO DE TRABAJADOR QUE SE ENCONTRABA DISFRUTANDO DE REDUCCIÓN DE JORNADA POR CUIDADO DE HIJO Salarios de tramitación: deben ser abonados en su importe íntegro, sin tener en cuenta la reducción de jornada. Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la mercantil Ombuds Compañía de Seguridad, S.A., contra la sentencia de 23-2-2016 del TSJ del País Vasco, en el recurso de suplicación que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria-Gasteiz, de 6-8-2015, recaída en autos seguidos a instancia de D. Carlos Francisco frente a las empresas Securitas Seguridad España, S.A. y Ombuds Compañía de Seguridad, S.A., y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), sobre despido. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria-Gasteiz dictó sentencia el 6-8-2015. En dicha sentencia consta el siguiente fallo: «Se estima parcialmente la demanda presentada por D. Carlos Francisco y: - Se declara el despido nulo y se condena a la empresa "Securitas Seguridad España, S.A.", a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 49,24 € diarios, desde el 15 de diciembre de 2014 hasta que la readmisión tenga lugar. Debiendo el "FOGASA" estar y pasar por el anterior pronunciamiento en los términos del artículo 33 ET. - Se absuelve a "Ombuds Compañía de Seguridad" de la demanda formulada en su contra». SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Securitas Seguridad España, S.A. ante el TSJ del País Vasco, que dictó sentencia el 23-2-2016, en la que consta el siguiente fallo: «Estimamos en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por "Securitas Seguridad España, S.A.", frente a la Sentencia de 6-8-2015 del Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria-Gasteiz, revocando la misma en el sentido de que la condena en las consecuencias de la nulidad del despido respecto a la readmisión lo serán en un 72% de la jornada, de la que será jornada efectiva un 38,67% en tanto se mantenga la situación de reducción de jornada, y los salarios de tramitación lo serán según un salario diario de 35,45 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos». TERCERO.- Ombuds Compañía de Seguridad, S.A. formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria del TSJ de Madrid de 6-6-2011. El recurso se fundamenta en la vulneración de la D.A. 19ª del E.T., al interpretar que en el concepto indemnizaciones han de incluirse los salarios de tramitación. CUARTO.- El Ministerio Fiscal interesa que se declare improcedente el recurso interpuesto. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- 1. La cuestión que se debate en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina es la de si declarado nulo el despido de un trabajador en situación de reducción de jornada por cuidado de hijos menores al amparo de lo prevenido en el art. 37.5 E.T., los salarios de tramitación deben computarse teniendo en cuenta esta jornada reducida. 2. Consta en las presentes actuaciones, como antecedentes fácticos, en lo que aquí interesa, los siguientes: a) el actor ha venido prestando sus servicios para la empresa "Securitas Seguridad España, S.A.", con una antigüedad desde el 1-4-2006 y categoría profesional de vigilante de seguridad. b) El trabajador comunicó a la empresa su deseo de acogerse a una reducción de jornada del 33% por cuidado de hijos menores de conformidad con lo previsto en el artículo 37.5 del E.T., pasando a desempeñar dicha jornada reducida desde el 8-4-2014. c) El 15-12-2014 la empresa "Ombuds" pasó a prestar el servicio de vigilancia del centro de trabajo de RTVE, si bien en unas condiciones de cuantía de servicio inferiores. d) Aumentado el servicio de vigilancia de manera temporal hasta el 8-1-2015, "Securitas" remitió comunicación a "Ombuds" señalando que teniendo conocimiento que el servicio se realiza mediante un vigilante de Seguridad las 24 horas del día, todos los días del año, exactamente igual que lo venía haciendo "Securitas", procedan a subrogar al demandante por la totalidad de su jornada reducida, lo que "Ombuds" rechazó. La sentencia dictada en la instancia declaró el despido nulo, condenando a la empresa "Securitas Seguridad España, S.A." a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 49,24 € diarios, desde el 15-12-2014 hasta que la readmisión tuviera lugar. 3. Recurrida en suplicación por la empresa condenada, el TSJ del País Vasco dicta sentencia el 23-2-2016, estimatoria en parte del recurso. En esencia y en lo que aquí concierne, aplica las previsiones de la Disposición Adicional 19ª del ET, que dispone en los supuestos de reducción de jornada del artículo 37 del E.T.: que, para el cálculo de las indemnizaciones previstas en dicha Ley, se estará al salario que habría correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada, siempre que no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción. Entiende así que "bajo el concepto "indemnizaciones", ha de interpretarse que también han de incluirse los salarios de tramitación, cuya naturaleza indemnizatoria ha sido declarada por el TS reiteradamente 4. Contra dicha sentencia, interpone la misma mercantil el presente recurso de casación unificadora, denunciando la infracción de la DA 19ª ET en la interpretación que efectúa del concepto indemnizaciones, remitiéndose a la citada sentencia de este Tribunal. Selecciona como sentencia de contraste la del TSJ de Madrid de 6-6-2011. SEGUNDO.- Entre las resoluciones contrastadas existe la contradicción exigida por el legislador TERCERO.- 1. La DA 19ª sobre "Cálculo de indemnizaciones en determinados supuestos de jornada reducida", es introducida en el ET en razón de lo prevenido en la Ley Orgánica 3/2007, de 22-3, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, cuyo objetivo es la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales mediante una serie de previsiones en favor del derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y el fomento de una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares. Su dicción literal es como sigue: "En los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37, apartados 4 bis, 5 y 7 el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta Ley, será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción." El mismo contenido encontramos en la DA 19ª del E.T.. 2.- A la vista de ese redactado se trata de interpretar el texto legal para decidir si los salarios de tramitación deben tener cabida dentro del concepto "indemnizaciones previstas en esta Ley", al que la norma se refiere para imponer la obligación de estar al salario real que hubiere correspondido al trabajador sin tener en cuenta la reducción de jornada. Y lo primero es recordar en este punto la doctrina de este Tribunal con la que hemos venido a reconocer la naturaleza indemnizatoria que es atribuible a los salarios de trámite, en cuanto suponen un resarcimiento para compensar el daño ocasionado al trabajador por la pérdida de la retribución que hubiere devengado de no haber sido objeto de un despido contrario a derecho, que desde esa perspectiva jurídica y a los efectos de la cuestión de la disposición adicional en litigio merecen sin duda tal calificación. Como decimos en la Sentencia del TS de 20-7-2017, los salarios de tramitación " están concebidos como cantidad de dinero a percibir como reparación de la falta de ingresos del trabajador, durante la tramitación de un proceso que concluye con la declaración de improcedencia o nulidad de su despido", de tal forma que tienen " una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha de tal despido y durante la sustanciación del proceso correspondiente". En el mismo sentido la Sentencia del TS de 12-6-2012, dice: "como se afirma en una muy abundante doctrina de esta Sala, la naturaleza de los salarios de tramitación es fundamentalmente indemnizatoria y no salarial. Otras sentencias, así lo vienen sosteniendo, de forma que de conformidad con los previsto en los artículos 26.1 ,33, 56.1 b) del E.T. y 110 y 111 de la LPL. En la sentencia del Pleno de la Sala de 13-5-1991, precedente de las anteriores, se dice lo siguiente: "La figura de los salarios de tramitación o salarios de trámite tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el de no percibir retribución alguna desde la fecha del despido y durante la instrucción del despido correspondiente". Es doctrina consolidada entonces la que atribuye carácter indemnizatorio a esos salarios, porque no se corresponden a trabajo efectivo ni a descansos retribuidos. De hecho, cuando el artículo 56.1, b) del E.T. habla de "la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo...", no está atribuyendo naturaleza salarial a los de tramitación, sino que la referencia a los dejados de percibir hace alusión únicamente al método a seguir para su cálculo. Siendo así, la dicción literal de la disposición adicional 19ª del E.T. admite una interpretación extensiva en favor de entender incluidos en ese supuestos los salarios de tramitación, en tanto que se refiere de manera genérica y en plural al "cálculo de las indemnizaciones previstas en esta Ley", lo que permite incluir bajo ese ámbito cualquier tipo de indemnización en la que esté en juego la cuantía del salario, y no solo la indemnización por despido vinculada en sentido estricto a la pérdida del empleo. En sentido contrario, no puede defenderse una interpretación restrictiva de la norma en estudio que incide en el ejercicio de facultades vinculadas a derechos laborales de tan especial naturaleza, con los que se pretende proteger la conciliación del trabajo con la vida familiar. 3.- Como en ellas se razona en otras sentencias, la pauta habitual de que el salario a tener en cuenta en los casos de despido es el realmente percibido por el trabajador en el momento del despido, "es una regla general frente a la que caben excepciones". Tras lo que concluimos que una de esas excepciones es, cabalmente, la que concierne a los supuestos de jornada reducida por guarda legal, que tienden a proteger no solo el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para mejor cumplir con los deberes inherentes a la patria potestad que enumera el art. 154.1 del Código Civil, sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible. De ahí que esta Sala haya señalado que "en la aplicación de las reducciones de jornada que establece el artículo 37.5 E.T., ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional (artículo 39 de la C.E.) que establece la protección a la familia y a la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa". Sin duda fue esa finalidad tuitiva la que llevó a la primera de las sentencias citadas a concluir que "la indemnización que previene el art. 56.1 a) del E.T. para el supuesto de no readmisión del trabajador cuyo despido se haya declarado improcedente, constituye el resarcimiento de los perjuicios que le irroga la extinción de su contrato, objetivado y cuantificado ex lege. Es lógico, pues, que sean las sustanciales normas rectoras de la relación extinta las computables para su determinación: retribución debida y antigüedad. En el presente caso, los salarios a que atiende el Magistrado son los que corresponden a una jornada normal, que es la que tenían contratada las demandantes. La reducción de ella (consecuente al derecho ejercitado por las demandantes y que lleva aparejada la del salario en proporción) no supone sino una alteración transitoria de la relación, que antes y después del plazo temporal que la sentencia explícita de dichas reducciones tuvo y tendría las consecuencias inherentes a la prestación de jornada completa. De ahí se sigue que el cálculo de las indemnizaciones que ha realizado el Juzgador y que determina su pronunciamiento en cuanto al monto de las mismas no infringe, en manera alguna la normativa jurídica como pretende la demandada recurrente". Resulta pues palmario que, como razona la sentencia de contraste "del disfrute de tal derecho no puede seguirse para el trabajador perjuicio alguno, al estar concebido como una mejora social cuyos términos están claramente fijados en la ley, con la única contrapartida para el empresario de no remunerar la parte de jornada que no se trabaja". Así lo reconoce también, lealmente, la empresa en su escrito de impugnación, razonando que "el criterio neutral consistente en calcular la indemnización en función del salario realmente percibido, perjudicaría de forma desproporcionada a las personas que utilizan esta vía legal de compaginación de su trabajo con el cuidado de sus hijos". CUARTO. Los razonamientos precedentes conducen a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa demandada. FALLO.- Esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa Ombuds Compañía de Seguridad, S.A., contra la sentencia de 23-2-2016 del TSJ del País Vasco, en el recurso de suplicación que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria-Gasteiz, de 6-8-2015, recaída en autos seguidos a instancia de D. Carlos Francisco frente a las empresas Securitas Seguridad España, S.A. y Ombuds Compañía de Seguridad, S.A., y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), sobre despido. 2) Declaramos la firmeza de la Sentencia recurrida. 3) Se condena a la recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso, así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir; debiendo darse a las cantidades consignadas el destino legal. VER SENTENCIA VER OTRAS SENTENCIAS DE TEMAS LABORALES |
